法治的認知要素

在認知方面，主要是考察社會主體是否普遍地認識到“善法為治”和“法律至上”的重要性，并升華為一般社會主體守法的內(nèi)驅(qū)力。進入近代市場經(jīng)濟和契約社會以后，由于法是由法定的國家機關(guān)依據(jù)法定的職權(quán)和程序加以確立的行為規(guī)范，它具有肯定性、普遍性、可預(yù)測性、結(jié)構(gòu)完整性和國家強制性等優(yōu)點，所以人們開始相信，它不僅能夠調(diào)整個人行為，而且具有調(diào)整社會上存在的大的利益集團之間的重大政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系，使社會政治、經(jīng)濟秩序合法化、固定化的功能；不僅能夠調(diào)整社會成員的普遍社會關(guān)系，而且能夠負擔(dān)巨大的政治、經(jīng)濟、文化的組織任務(wù)，因而是實現(xiàn)國家職能，推動經(jīng)濟和社會發(fā)展的最重要的、經(jīng)常的、不可缺少的手段。堅持法律至上、走法治之路，運用法律機制作為治國方略具有更大的優(yōu)越性。而在人類經(jīng)歷了近代以來太多的“法律暴政”和“惡法恐怖”之后，在反思法律的過程中，形成了普遍的良法為治的思想，即人們信賴法律的統(tǒng)治，而實現(xiàn)統(tǒng)治的法律必須是良性法律。良性法律也稱良法、善法，通常是指那些能做到不分民族、種族，各民族一律平等；尊重人的思想、信仰自由；確保言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工和遷徙自由；從實體到程序維護人的生命健康與人格尊嚴；保障各主體的合法財產(chǎn)神圣不可侵犯，等等。良性法律是法治的前提，也是法治的最低要求。善法意味著實然的法律最大限度地接近于法的應(yīng)然基準，具有豐富、深厚的理性成分、價值構(gòu)成、道德基礎(chǔ)和科學(xué)內(nèi)核，意味著法律制度在設(shè)計和建構(gòu)過程中要體現(xiàn)分配正義、校正正義、實體正義、程序正義等，以正義的實現(xiàn)為追求的內(nèi)容和取向。從近代意義上而言，“法律至上”顯示的是法是否具有最高權(quán)威的問題，它要求全社會所形成的主流法治信念為：只承認良好的法律這一種最高權(quán)威。如果公眾心目中認同的最高權(quán)威不是法律，那么這個社會就肯定還不是法治社會。因為在一個社會中，制定的良好的法律無論在直接意義上還是間接意義上，都是無比廣泛的人的決定中的最后決定，理應(yīng)具有可以控制任何人的決定的不可超越的最大權(quán)威。⑦

法治的精神要素

在精神的方面，主要是考察法治經(jīng)緯中的精神因子是否存在以及存在的狀況，亦即是否將法的精神沉淀其中并產(chǎn)生決定性影響。

法的精神乃是源于現(xiàn)實社會實際、貫穿于法律系統(tǒng)之中、規(guī)制著法的目的取向和價值取向并影響著法的主體對法的態(tài)度的深層因子，它滲透、洋溢在法律文本的字里行間，體現(xiàn)和反映著主體對法的需求，控制和引導(dǎo)著法的演進方向。當(dāng)今的法學(xué)家和法律家，大多數(shù)也都相信有這種精神的存在，他們當(dāng)中有從宏觀入手，致力讀解法的總體精神者；也有從所謂部門法的視角著眼，考量其精神者。有不拘時空，全面考察以求法的一般精神者；也有定位具體的歷史階段，或囿于特定的國別、地域、民族、信仰之下的法而進行單獨分析，衡量其精神者。而且，法的精神的實現(xiàn)的具體內(nèi)容因時代而異，在有的時期，它們的實現(xiàn)被阻礙，主旨被扭曲；有的時期則得到闡揚和實現(xiàn)。一般來說，人類文明的程度越高，法的精神的展現(xiàn)就越有保障。在法治系統(tǒng)中，若缺少了法的精神，將是不可思議的。在法治的語境和法的精神因子中，共存、中道、和諧、發(fā)展乃是最基本的。

共存強調(diào)，社會不僅主體多元，而且是利益多元的，各種各樣的利益之間的相互沖突、抑制和彼此融合、一致，構(gòu)成了一幅波瀾壯闊的神圣畫卷。這些彼此獨立的利益處于對立統(tǒng)一狀態(tài)，相互沖突、對抗與抑制的前提是彼此間的承認、尊重與溝通。因此，共存肯定需要主體獨立。對個體而言，意味著要尊重人、推崇人和弘揚人的生命存在的意義和主體獨立自覺的價值。同時，也意味著自尊、自重、自愛。從進化論意義上講，多樣性共存具有首要意義。在當(dāng)今時代，人類一脈相承，應(yīng)當(dāng)彼此承認生存與發(fā)展的條件，并利用商談的方式設(shè)計出有利于維護人類生存和發(fā)展的制度環(huán)境、資源環(huán)境、機會環(huán)境和程序環(huán)境。對組織而言，獨立是組織體的生命所在。任何組織，如果沒有獨立的職能、使命，就沒有社會地位，也就喪失了存在的合理性。例如，對司職審判的司法機關(guān)來說，獨立司法與司法獨立乃是各國公認的基本法治原則。在一般的司法語境中，司法獨立強調(diào)的核心是審判獨立，而審判獨立有賴于法院系統(tǒng)獨立、法院審級獨立、審判組織獨立和理案法官獨立。法院系統(tǒng)獨立保障機制的建構(gòu)，不僅要處理好法院與立法機構(gòu)的關(guān)系，更重要的是處理好司法機構(gòu)與行政機構(gòu)的關(guān)系。要實現(xiàn)法官的獨立，必須建立完善的保障機制等。

中道強調(diào)的是“度”的存在與必要。中國傳統(tǒng)文化倡行“中庸之道”，所謂“中者，天下之正道；庸者，天下之定理”。即是“中道”或“中行”，也稱“中和”，就是不片面，不走極端，不要不及，也不要過頭；就是既追求理想，又面對現(xiàn)實；就是既不完全脫離規(guī)則，又不死守陳規(guī)；就是在兩者或多者間達成一種平衡；就是盡可能避免和克服人與人、人與社會乃至國家、民族之間的對立和沖突。《易經(jīng)》里也有“保合太和，乃利貞”的記載。傳說，帝堯命皋陶為士（刑官），要求用刑必須以德教為本，必須適“中”，反復(fù)強調(diào)“中”字，力求不輕不重。“輕重諸罰有權(quán)”，其用意也在于結(jié)合具體案情，做到“中”正。《呂刑》以論刑為主題，但同時反復(fù)突出崇德，要求司法應(yīng)效法天德，無所偏私。中道之為法的精神恰恰在于，在法的運行過程中，對于實現(xiàn)法的目的來說，存在一個相對確定的公正、效率、自由、人權(quán)標(biāo)準，達到這個標(biāo)準就可以實現(xiàn)法的目的，否則就不可能實現(xiàn)這個目的。沒有達到這個標(biāo)準叫做不及，如果超過了這個標(biāo)準，也不可能實現(xiàn)原來的目的，而會轉(zhuǎn)變到原來目的的反面。在執(zhí)法和司法領(lǐng)域，就是要避免偏輕、偏重和處罰太寬、太嚴的情形，謀求恰到好處。

和諧作為一種崇高而美妙的境界，強調(diào)的是各種系統(tǒng)要素之間在均衡態(tài)勢中保持動態(tài)有序運行的情形。和者，和睦也，有和衷共濟之意；諧者，相合也，有協(xié)調(diào)、無抵觸、無沖突之意。即人與人、人與社會、人與自然之間的全面和諧。和諧是在平衡的過程中實現(xiàn)的。法的和諧精神包括各種利益之間的平衡、權(quán)利與權(quán)力的平衡、權(quán)利與義務(wù)的平衡、權(quán)力與責(zé)任的平衡以及自由與自律、安全與紀律、公平與效率等之間的平衡。比如，在公共利益和個人利益無法同時滿足的情況下，就需要根據(jù)一定的標(biāo)準進行利益評估和利益衡量，尋求在二者之間達到相對的平衡，而不是非明智地選擇不公正地維護某一方的利益。法的和諧精神就像一盞明燈，指引和照耀了在社會的法治化進程中法對“公共利益—個人利益”、“效率—公正”、“秩序—自由”、“治權(quán)—人權(quán)”等多層次全方位上的利益衡量與價值取舍。

和諧首先表現(xiàn)為一種和平胸懷，也意味著共識的形成，還以友愛為前提。在人類社會中，個人作為人類的一份子而存在，個人的生存安全、物質(zhì)利益、精神生活都是相互依存的，人與人之間應(yīng)該是相愛的，應(yīng)所惡勿施，所欲與之。但是，任何社會都存在著當(dāng)權(quán)者和黎民百姓、領(lǐng)導(dǎo)者和被領(lǐng)導(dǎo)者、管理者和被管理者的區(qū)別。所施與勿施的主體是當(dāng)權(quán)者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，他們應(yīng)該施德于民，施教于民，施政于民，施富于民。庶民之間也應(yīng)該樹立和實施所施與勿施的思想，人人都應(yīng)該施恩惠于他人，這就體現(xiàn)了人與人之間的愛與社會的和諧。只要能夠以己之心推度他人之心，成己成物，己立立人，己達達人，成人之美，不把自己所厭惡的、不愿意承受的事情，強加于別人；同時，把合乎人性需求的、自己所向往的事物施之于他人，如此，人與人的關(guān)系，以至整個國家和社會就能處于和諧之中，人的善的本性就會能夠得到發(fā)揚。否則，人的邪惡方面就會滋長、彰現(xiàn)、漫延、泛濫，瓦解安寧和穩(wěn)定，國家將不成其國家，社會也將不成其為社會。

發(fā)展強調(diào)，由于社會進步的客觀規(guī)律使然，隨著社會生活本身的變化，國家、社會、組織所致力的目標(biāo)也會朝著有利的、進步的方向發(fā)生改變。此時，一些現(xiàn)存的社會行為準則就必須隨之作出相應(yīng)的修改。因此，作為權(quán)威的行為準則的法，必須具有必要的寬容，就是說，當(dāng)少數(shù)行為人的行為對國家或組織的長遠目標(biāo)或基本價值不構(gòu)成威脅，不妨礙國家或組織的根本目標(biāo)和價值的實現(xiàn)之時，對個別規(guī)范的偏離就是微觀的、少許的而非重大的、根本的，這種情形就完全可以加以容忍。

在當(dāng)代中國，蓬勃發(fā)展的經(jīng)濟生活和崇尚和諧的社會生活以及追求穩(wěn)定的政治生活，都決定了當(dāng)下所追尋的法治有其特殊性，但對獨立、自由的追求，對寬容、和諧的體認，對生存、發(fā)展的關(guān)注，對個體、弱者的保障，對互惠、正義的共識，無一不是其精神訴求的應(yīng)有內(nèi)容。簡約地講，就是和（和而不同）、統(tǒng)（天下歸一）、公（公共利益優(yōu)先）、濟（扶危濟困）等方面。當(dāng)代中國特色法治的精神訴求其實是多元要素指向的有機統(tǒng)一體，其中含攝著如下層面：

在價值指向上，中國特色法治精神是多元要素指向的統(tǒng)一重點，包括：確保生存優(yōu)先的精神；鼓勵主體進取的精神；謀求社會公平的精神；增進普遍福利的精神；張揚公共道德的精神；傳播情感倫理的精神；表達人民意志的精神；保障改革開放的精神；追求中道和諧的精神；倡導(dǎo)科學(xué)發(fā)展的精神。

在核心內(nèi)核上，中國特色法治精神的基本內(nèi)核的焦點可以梳理為：自由理念；理性秩序；互惠共存；民主參與；平等意識；獨立操守；控權(quán)思維；憲政指向；人權(quán)目的；博愛情懷。

依據(jù)當(dāng)前中國特色社會主義法治建設(shè)所面臨的具體經(jīng)濟、政治、文化環(huán)境，并考慮到國際交往關(guān)系的良好態(tài)勢，謀求將法治的精神元素貫串于中國特色法治國家建設(shè)的偉大實踐中，不僅意義重大，而且方向明確、路徑清楚。這就是：執(zhí)政理念與學(xué)理思索統(tǒng)一，法治目標(biāo)堅定不移維持；法治宣傳與法治實踐并行，法治信念真正得以確立；國際慣行與國內(nèi)實際交融，法治經(jīng)驗借鑒必須積極；實體正義與程序正義結(jié)合，法治理想呼吁合乎正義；人民主權(quán)與執(zhí)政為民一致，法治國家強調(diào)公民福祉；公平正義與司法獨立并舉，法治社會必須控制權(quán)力。

正如有的學(xué)者所指出的：“法治不僅僅是一種制度，更是一種精神。從社會層面看，法治無非是人類借法律規(guī)則對自己生活的一種制度安排。但從精神層面看，法治卻是一個國家、民族和公民個人對法律規(guī)則的依賴所形成的生活方式息息相關(guān)的堅定信念。”⑧如果不能將法治的精神元素融入法治國家建設(shè)事業(yè)進程之中，法治就極可能止步于一種表面化的說辭，難以轉(zhuǎn)化為一種各種社會主體普遍的精神需要和內(nèi)心自覺。

注釋

①李步云：《走向法治》，長沙：湖南人民出版社，1998年，第11頁。

②張文顯等：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年，第186～194頁；徐顯明等：《法理學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第214～222頁。

③［法］讓-馬克·夸克：《合法性政治》，佟心平、王遠飛譯，北京：中央編譯出版社，2002年，第49頁。

④徐顯明等：《法理學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第398頁。

⑤［法］孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第154頁。

⑥［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第164頁。

⑦［美］漢斯·托奇：《司法和犯罪心理學(xué)》，周嘉桂譯，北京：群眾出版社，1986年，第48頁。

⑧汪太賢、艾明：《法治的理念與方略》，北京：中國檢察出版社，2001年，第129頁。

Measures of theSocialist Rule of Law with Chinese Characteristics

Li Daojun

Abstract:At present,there is still some ambiguity in terms of understanding rule of law and therule of law countries; and concerning the practical paths which can be taken toreach the state of rule of law, there are also some vague or distortedcognition and practices. Therefore, it is necessary to analyze it in order tocorrect the basics. The rule of law comprises the form, control right,conceptual, cognitive and spiritual aspects, which respectively investigatewhether the legal system is sound, whether the law strictly regulates the powersystem, whether the rights-based concept has been developed, whether "goodgovernance" and "supremacy of law" is elevated to be theinternal driving force for the social citizens to abide by the law, and theexisting conditions about the spiritual elements in the rule of law system.Investigation and review of the benchmark measures of the rule of law helps toclarify the source and basis of the rule of law, ensure that the rightdirection of the rule of law will not be changed, and the development of alaw-based country will not stop halfway.

Keywords: rule of law, measures, form, control right, concept

【作者簡介】

李道軍，山東大學(xué)法學(xué)院教授、理論法學(xué)研究所所長，中國法理學(xué)研究會理事，中國行為法學(xué)會理事，中國青少年法學(xué)研究會理事。研究方向為法理學(xué)、人權(quán)法學(xué)、憲政理論、法歷史學(xué)。主要著作有《法理學(xué)要論》《法學(xué)導(dǎo)論》《法的應(yīng)然與實然》等。