我國關(guān)于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

新中國成立后，在刑事法律中雖然沒有規(guī)定驅(qū)逐出境這種刑罰，但司法實踐中卻一直適用，1956年，最高人民法院公布了《關(guān)于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(jié)》，其中歸納的十種刑罰就包括“逐出國境”。到1979年我國第一部刑法頒布時，才在立法上規(guī)定這種刑罰，規(guī)定對于犯罪的外國人，可以獨立適用或附加適用驅(qū)逐出境，之后的97刑法也沿襲了79刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定。

驅(qū)逐出境的法律地位。我國的刑罰體系分為主刑和附加刑，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑均屬于主刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)和驅(qū)逐出境為附加刑。所謂附加刑，既可以單獨適用，也可以附加主刑適用，而且對一個罪犯，可適用多個附加刑，因此，作為附加刑的驅(qū)逐出境在適用時可單處也可附加適用，一般情況下，如果罪行較輕，可以獨立適用，如果罪行較重，則附加于主刑適用。

驅(qū)逐出境的基本內(nèi)容。我國刑法第三十五條規(guī)定，“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或附加適用驅(qū)逐出境。”這一刑罰強制犯罪的外國人必須離開我國領(lǐng)域，從性質(zhì)上看，它是一種廣義的資格刑，具有如下特征：

第一，我國的驅(qū)逐出境只能適用于犯罪的外國人，而不適用于犯罪的中國人。外國人有廣義和狹義之分，狹義的外國人是指在一國境內(nèi)不擁有該國國籍而具有它國國籍的自然人。廣義的外國人除了包括狹義的外國人外，還包括無國籍人和沒有居留國國籍的雙國籍或多國籍人。我國刑法中驅(qū)逐出境的適用對象應(yīng)是廣義上的外國人，這符合國際法和公認(rèn)的國際習(xí)慣。我國是一個獨立自主的主權(quán)國家，如果外國人實施了違反我國刑法的犯罪行為，就可以對其適用驅(qū)逐出境。當(dāng)然，并不是所有犯罪的外國人都可對適用驅(qū)逐出境，主要包括三類：一是享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的外國人，若是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，只能通過外交途徑解決而不能適用刑法，雖然也有可能被要求限期離境，但這不是刑罰方法。二是政治犯、國際難民和受庇護(hù)者。三是根據(jù)國際條約屬于可引渡的人。后兩類都是依照國際條約或國際慣例而不能被驅(qū)逐出境。

第二，剝奪犯罪外國人在中國居留或停留的資格是驅(qū)逐出境的核心。理論上對驅(qū)逐出境的內(nèi)容有兩種不同觀點：有的學(xué)者認(rèn)為，它只能剝奪犯罪外國人在我國居留的資格。另一種觀點認(rèn)為，它不僅是剝奪犯罪外國人在我國的居留資格，還包括停留資格。后一種觀點較為合理全面，因為外國人既有可能獲得在我國長期居留的資格，也可能由于出差、旅游等原因獲得短暫停留的資格，如果他們違反我國刑法的規(guī)定實施了犯罪行為，就可以適用刑罰，包括驅(qū)逐出境，刑法中僅規(guī)定該刑罰適用于犯罪的外國人，并沒有限定為有居留資格的外國人，所以，不能進(jìn)行狹義的理解而將有停留資格的外國人排除在適用范圍之外。

第三，法官在是否適用驅(qū)逐出境方面具有自由裁量權(quán)。刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定是，可以獨立適用或附加適用于犯罪的外國人，這就說明并非只要實施了犯罪行為的外國人都應(yīng)當(dāng)判處驅(qū)逐出境，而是賦予法官自由裁量權(quán)。法官可以根據(jù)犯罪事實、犯罪主觀惡性、人身危險性以及犯罪的社會危害性等因素進(jìn)行裁量，當(dāng)然，由于驅(qū)逐出境的適用可能涉及到國與國之間的關(guān)系，國家利益、國家之間的關(guān)系和國際斗爭形勢也是必須考慮的因素。因此，對于犯罪的外國人是否適用這一刑罰要靈活掌握。

驅(qū)逐出境的期限。我國刑法中并沒有對驅(qū)逐出境的期限作出規(guī)定，這就使得理論上和實踐中產(chǎn)生諸多爭議，一種觀點認(rèn)為，由于驅(qū)逐出境的期限在刑法中沒有規(guī)定，那只能理解為終身。④另一種截然不同的觀點主張，雖然刑法對驅(qū)逐出境沒有規(guī)定期限，但并不意味著就是終身驅(qū)逐，犯罪的外國人依然可以重新獲得在我國境內(nèi)居留或停留的資格，由于刑法中并沒有規(guī)定犯罪人什么時候可以重新獲得，那就可以理解為隨時。⑤所以，有必要在刑法中完善驅(qū)逐出境的期限。

我國驅(qū)逐出境刑存在的問題及立法完善

隨著社會的進(jìn)步、國家之間交往頻繁和刑罰制度的完善，驅(qū)逐出境也得到較大發(fā)展，地位不斷上升但通過上述對比可以看出，我國由于在立法上對驅(qū)逐出境規(guī)定的過于簡單和粗疏，還存在諸多問題：

第一，我國和世界上多數(shù)國家相同，將驅(qū)逐出境劃歸為附加刑，這來源于驅(qū)逐出境的性質(zhì)，但對于獨立適用和附加適用驅(qū)逐出境的條件沒有作出具體規(guī)定，在刑法中并沒有規(guī)定哪些是罪行較輕，哪些是罪行較重，這就容易造成司法實踐的混亂。

第二，我國刑法未對驅(qū)逐出境的適用范圍予以界定，這就意味著犯罪的外國人實施任何性質(zhì)的犯罪都可以被驅(qū)逐出境，這就有違驅(qū)逐出境刑設(shè)置的立法本意了，驅(qū)逐出境畢竟是一種資格刑，剝奪其在我國境內(nèi)居留的資格不僅僅是代表國家對其的否定性評價，實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)目的，更主要的目的是預(yù)防再次犯罪，所以應(yīng)在刑法中規(guī)定外國人實施了哪些罪行可以適用驅(qū)逐出竟。

第二，我國刑法對驅(qū)逐出境的對象沒有明確界定，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應(yīng)該是實施了所有犯罪的外國人都可以被驅(qū)逐出境，畢竟刑法對此并未作出任何限制，但這種做法顯然不妥，應(yīng)該在刑法中對能夠適用驅(qū)逐出境的對象作出規(guī)定，同時明確界定哪些人一般不予驅(qū)逐出境。

第三，我國刑法對驅(qū)逐出境的期限沒有規(guī)定，驅(qū)逐出境應(yīng)該有終身和定期之分，根據(jù)《關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定可以看出，作為行政處罰和行政強制的驅(qū)逐出境都是有期限的，而嚴(yán)厲性、強制性更大的作為刑罰方法的驅(qū)逐出境卻未作規(guī)定，無疑是一項重大缺陷，倘若由于立法上的疏漏導(dǎo)致被驅(qū)逐出境的犯罪外國人在被驅(qū)逐之后就獲得重新入境的資格，就會嚴(yán)重?fù)p害判決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

第四，我國刑法缺乏關(guān)于驅(qū)逐出境執(zhí)行問題的相關(guān)規(guī)定，如執(zhí)行主體、執(zhí)行時間、執(zhí)行方式、執(zhí)行程序等問題無論是刑法還是刑事訴訟法都沒有相關(guān)規(guī)定，雖然《關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》涉及到其中的一些問題，但畢竟只是司法解釋，不是法律，對于驅(qū)逐出境的執(zhí)行問題需要在刑法中進(jìn)行完善。

通過分析我國驅(qū)逐出境在立法和實踐中存在的上述問題，應(yīng)當(dāng)對驅(qū)逐出境進(jìn)行立法完善，以便更好的發(fā)揮這一刑罰的作用。

第一，界定驅(qū)逐出境的適用范圍，可以考慮在刑法中規(guī)定，當(dāng)外國人實施了危害國家安全罪、嚴(yán)重的經(jīng)濟犯罪、嚴(yán)重的破壞社會秩序罪以及國際罪行時，可以對其適用驅(qū)逐出境，這些犯罪嚴(yán)重侵害我國國家和公民利益，或是國際社會的共同利益，對于實施這些犯罪的外國人適用驅(qū)逐出境不僅可以增強刑罰的針對性，還可以實現(xiàn)報應(yīng)和預(yù)防的刑罰功能。

第二，明確規(guī)定單處、改處和附加適用驅(qū)逐出境的條件。罪行較輕的，并具有應(yīng)當(dāng)從寬處罰情節(jié)的，可以獨立適用驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人按照我國刑法應(yīng)當(dāng)判處管制或拘投，可以對其改處驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人雖然罪行較重，按照我國刑法應(yīng)當(dāng)判處十年以下有期徒刑，但經(jīng)醫(yī)學(xué)證明，其患有傳染病或其他嚴(yán)重疾病，也可改處驅(qū)逐出境。其他情況，均應(yīng)附加適用驅(qū)逐出境，以避免對外國人單獨適用驅(qū)逐出境有放縱之嫌。⑥

第三，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的適用對象，同時以列舉的方式說明不能適用驅(qū)逐出境的人員范圍。比如說，如果該外國人在我國已連續(xù)居住一代或一代以上，雖未加入我國國籍，但也應(yīng)給予其國民待遇，不能適用驅(qū)逐出境。

第四，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的期限，將其分為終身驅(qū)逐和定期驅(qū)逐。可以考慮對判十年以上有期徒刑的外國人和被認(rèn)定為累犯的外國人適用終身或永久驅(qū)逐，同時規(guī)定只有主刑執(zhí)行完畢之后，才能執(zhí)行驅(qū)逐出境。

第五，明確驅(qū)逐出境的決定機關(guān)和執(zhí)行程序，可以參照行政措施的驅(qū)逐出境需由公安部決定的規(guī)定，作為刑罰方法的驅(qū)逐出境應(yīng)由最高人民法院決定，因為驅(qū)逐出境不僅僅涉及法律問題，還涉及到復(fù)雜國際關(guān)系和外交政策，由最高人民法院統(tǒng)一把握較為合適，執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)是公安機關(guān)，執(zhí)行期限應(yīng)在判決生效之日或主刑執(zhí)行完畢之日立即交付公安機關(guān)執(zhí)行。

（作者為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生、河南警察學(xué)院法律系講師）

【注釋】

①②陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年。

③《瑞士聯(lián)邦刑法典》（2003年修訂），徐久生、莊敬華譯，北京：中國方正出版社，2004年。

④馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年。

⑤吳平著：《資格刑研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年。

⑥龐仕平：“建議修改和完善我國的驅(qū)逐出境制度”，《法學(xué)雜志》，1995年第1期。

責(zé)編/張蕾