【摘要】我國學界關(guān)于行政主體理論的研究成果頗豐，但在我國是否移植國外分權(quán)行政主體理論、政府職能部門是否繼續(xù)作為行政主體等問題上仍存在分歧，尚未形成共識。我國不宜移植國外分權(quán)行政主體理論，原因在于我國的國家結(jié)構(gòu)形式、政黨政治與西方國家存在巨大差異，而且我國也沒有國家法人學說。當然，我國目前的行政主體理論有待完善，面臨本土化建構(gòu)的重大任務(wù)。有鑒于此，政府職能部門的行政主體資格應(yīng)繼續(xù)保留，但應(yīng)取消政府職能部門派出機構(gòu)的行政主體資格；基于公權(quán)不可處分原則，行政法規(guī)和規(guī)章原則上不應(yīng)授予社會組織行政權(quán)。

【關(guān)鍵詞】行政主體理論  本土化建構(gòu)  行政主體制度  分權(quán)行政主體理論

【中圖分類號】D922.1                           【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.24.009

朱世海，澳門科技大學法學院教授。研究方向為憲法學與行政法學。主要著作有《香港特區(qū)行政長官緊急立法權(quán)研究》等。朱應(yīng)平，華東政法大學法學院教授。研究方向為憲法學與行政法學。主要著作有《論平等權(quán)憲法保護》等。

問題的提出

行政主體是我國學者20世紀80年代末引入西方行政法學的概念。法國等西方國家的行政主體理論是建立在行政分權(quán)的基礎(chǔ)上，故被稱為分權(quán)行政主體理論。大陸法系國家的行政分權(quán)包括：一是地方團體分權(quán)，即地方團體具有獨立的法律人格，在國家的監(jiān)督下管理地方公務(wù)。地方團體獨立于中央政府，并與中央政府保持制衡。二是公務(wù)分權(quán)，即法律將某種需要獨立的公務(wù)從國家公務(wù)和地方公務(wù)中分離，由獨立實體實施，實施這種公務(wù)的實體成為公務(wù)法人，以自已的名義享有權(quán)利（權(quán)力）和負擔義務(wù)?？傊v向分權(quán)及其地方自治理論、國家與社會分野理論是國外分權(quán)行政主體理論的基礎(chǔ)。

行政主體對我國來說是法律移植的產(chǎn)物，不過，我國只是移植了行政主體這個概念，并沒有移植西方行政主體理論。行政主體概念在我國表述為“依法享有行政權(quán)力，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的組織”。[1]根據(jù)此權(quán)威定義，我國的各級政府及政府職能部門，甚至法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織都可以成為行政主體。有學者認為，我國的行政主體理論屬于“機關(guān)主體模式”。[2]鑒于我國行政主體理論主要是為了確定行政訴訟的被告，這種行政主體理論也被稱為“訴訟主體模式”。[3]

我國學界在20年前就曾熱議行政主體理論這一話題，成果頗豐，但也存在很多分歧。近年來，王貴松教授、王敬波教授等學者又重提此話題，[4]聚焦的問題主要有：是否應(yīng)移植國外分權(quán)行政主體理論、政府職能部門及其派出機構(gòu)的行政主體資格是否保留。筆者將繼續(xù)探討這些問題，并討論由行使行政法規(guī)和規(guī)章授權(quán)而形成的行政主體的存廢。關(guān)于行政主體理論的本土化建構(gòu)，筆者力圖打破為了確定行政訴訟被告資格的功能主義進路，將探討上升到行政組織法的層面。

國外分權(quán)行政主體理論與我國的國情

學界一直以來持續(xù)發(fā)表主張我國移植國外分權(quán)行政主體理論的文章。薛剛凌教授曾主張徹底變革現(xiàn)行的行政主體理論，建立分權(quán)行政主體制度。[5]章劍生教授也主張借鑒大陸法系國家的分權(quán)行政主體理論，在“分權(quán)主體模式”的基礎(chǔ)上重構(gòu)中國現(xiàn)代行政法的行政主體理論。[6]近年來，還有學者把這種分權(quán)行政主體理論稱為“理想中的行政主體理論”。[7]其實，我國不宜移植國外分權(quán)行政主體理論，因為其不具有普適性，也不適合我國國情。

國外分權(quán)行政主體理論不具有普適性。行政主體理論的構(gòu)建，需要跳出盲從分權(quán)行政主體理論的誤區(qū)。如前所述，曾有數(shù)位學者主張借鑒國外分權(quán)行政主體理論來建構(gòu)我國的行政主體制度。還有學者指出，大陸法系國家的分權(quán)主體模式理論具有普適性，[8]這是對分權(quán)行政主體理論的迷信。其實，這種分權(quán)行政主體理論并不具有普適性，美國、英國等普通法國家（地區(qū)）就沒有行政主體這個概念及相關(guān)理論。在英語中，沒有行政主體（Administrative Subject）這個概念，但有Administrative Body、Administrative Agency這兩個概念，但其意思不同。Administrative Body是指負責管理和實施規(guī)章制度、法律和政府政策的任何政府機構(gòu)或組織，[9]而Administrative Agency是由聯(lián)邦政府或州政府設(shè)立的管理法律某一特定方面的組織。[10]Administrative Body可以翻譯為辦事機構(gòu)或行政機構(gòu)（這里的行政并非僅指政府行政），而Administrative Agency可以翻譯為政府機構(gòu)。這兩個概念都并非像行政主體概念一樣具有豐富內(nèi)涵和數(shù)項構(gòu)成要件。有學者認為英美兩國有行政主體制度，[11]這有些讓人費解，因為一個國家連行政主體概念都沒有，如何有自己的行政主體制度，最多只能說存在實質(zhì)意義上的行政主體。[12]在這些國家沒有公法、私法的區(qū)分，也不存在行政法院或行政法庭，行政案件與普通案件一樣，都在普通法院審理。美國雖然有由“聽證審查官”演變而來的行政法官或行政法審判官，但他們屬于行政系統(tǒng)。[13]

基于分權(quán)理論為基礎(chǔ)的行政主體理論必然要求建立以分權(quán)為核心的行政主體制度。我國若建立以分權(quán)為核心的行政主體制度，必然要進行政治體制改革，并修改憲法，難度可以想象，關(guān)鍵要看是否有此必要。世界上不存在普適的行政主體制度，因此，我國沒必要亦步亦趨以分權(quán)為核心的行政主體理論，這種試圖通過修改憲法、變革政制等措施來構(gòu)建以分權(quán)為核心的行政主體制度的觀點有削足適履之嫌。2019年，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，“中國特色社會主義制度是黨和人民在長期實踐探索中形成的科學制度體系，我國國家治理一切工作和活動都依照中國特色社會主義制度展開，我國國家治理體系和治理能力是中國特色社會主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)”。[14]

分權(quán)行政主體理論不適合我國國情。第一，我國缺乏移植分權(quán)行政主體理論的國家結(jié)構(gòu)形式基礎(chǔ)。從周朝到秦漢，再到隋唐和明清，“大一統(tǒng)”思想一直沒有改變，主要變動在于政府形式。[15]錢穆先生呼吁國人注重“大一統(tǒng)”在歷史政治理論中的核心地位，曾強調(diào)中國與西方國家政治的差異，指出中國政治以“一統(tǒng)”為精神，而西洋則奉“多統(tǒng)”為本質(zhì)。[16]從秦朝開始，中國的各個專制王朝都實行中央集權(quán)制，郡、州、府、道、縣、鄉(xiāng)等地方政權(quán)機關(guān)是由中央設(shè)立、官員由中央委派。雖然自晚清曾有地方自治的嘗試，這是清廷仿行憲政的重要措施，但由于它具有濃厚的官辦色彩，加之倡辦者的失策，這次運動未能完全達到資產(chǎn)階級立憲派的預(yù)期目的，辛亥革命以后，各地的地方自治大都名存實亡。[17]民國初期的聯(lián)省自治運動是聯(lián)邦主義在中國的一次制度實踐，各省興起省憲運動，民眾積極參與，最終卻為大小軍閥所利用。[18]南京國民政府推行地方自治，但地方自治的制度設(shè)計卻暗寓保甲之法，后來干脆以保甲制度取代地方自治。[19]新中國成立后，實行民族區(qū)域自治制度，實行民族區(qū)域自治的地方具有一定的自治權(quán)，然而，自治機關(guān)仍然是國家的地方政權(quán)機關(guān)，行政事務(wù)必須接受上級政府的領(lǐng)導(dǎo)，民族自治地方與中央的關(guān)系并非類如大陸法國家的地方（公共）團體與國家之間的相互制衡關(guān)系。例如，法國地方政府有足夠的憲制保障或政治實力，可以反制國家的隨意干預(yù)，使國家不能單方面削減地方政府的自主權(quán)。[20]已有學者指出，將上述法國的行政主體模式完全遷入我國的中央與地方行政區(qū)域的分權(quán)，并沒有現(xiàn)實基礎(chǔ)。[21]我國是單一制國家，民族區(qū)域自治不能改變中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的屬性?？傊?，我國缺乏建立大陸法系國家的分權(quán)行政主體制度的社會基礎(chǔ)，此種行政主體制度也不符合我國中央集權(quán)的“大一統(tǒng)”的歷史傳統(tǒng)。

第二，我國不具有移植分權(quán)行政主體理論的黨政關(guān)系條件。2018年修訂的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第1條新增：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征。”黨的領(lǐng)導(dǎo)從憲法序言進入正文，以清晰的法律條文落實憲法序言提出的根本原則，這實現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)在立法內(nèi)容和立法方式上的歷史性發(fā)展。西方國家所謂的執(zhí)政黨往往只是選舉的工具，而我國的執(zhí)政黨是真正意義上的執(zhí)政黨，就執(zhí)政黨與同級國家機關(guān)的關(guān)系而言，后者接受前者的領(lǐng)導(dǎo)。在中國的政黨制度下，即使把地方各級政府改造成法國的那種地方團體，它們也不會脫離黨的領(lǐng)導(dǎo)。研究行政主體理論不能僅僅就理論本身“說事”，還要考察其所根植的環(huán)境和土壤。[22]《決定》指出：“健全維護黨的集中統(tǒng)一的組織制度，形成黨的中央組織、地方組織、基層組織上下貫通、執(zhí)行有力的嚴密體系，實現(xiàn)黨的組織和黨的工作全覆蓋。”[23]這是對黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的組織制度的強調(diào)。而要求地方服從黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)這一點在《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）中有所體現(xiàn)。“加強地方政權(quán)機關(guān)建設(shè)和工作，必須堅持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)這一最高政治原則，確保各地方在黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，依法履行職責”，“修改地方組織法，明確地方人大和地方政府堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，是維護黨中央權(quán)威和集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、確保中央政令暢通的重要舉措”。[24]這表明，地方政府也必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，維護黨中央的權(quán)威和集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。

第三，我國不具有移植分權(quán)行政主體理論的國家法人學說。在分權(quán)行政主體理論中，國家是獨立的法人。國家的權(quán)力來自人民，故在德國國家被稱為原始行政主體（Originaerer Verweltungstraeger）。[25]把國家作為法人是德國的重要傳統(tǒng)，國庫理論促使了此傳統(tǒng)的形成。關(guān)于此，李洪雷教授曾指出，德國在18、19世紀時所流行的國庫學說，極具特色地將國家在私法上的人格與公法上的人格二元化。[26]當時國家公權(quán)力不受約束，但其行為造成臣民的損害，國庫要予以賠償，然而在法治國原則確立之后，國家行為都要受到法律制約，故國庫理論也就沒有存在意義。[27]有學者認為，我國的機關(guān)法人理論不但誤解了個人與國家、國家法人與國家機關(guān)之間的關(guān)系，而且不利于保護私人權(quán)益，故應(yīng)當擯棄機關(guān)法人理論，重新確立國家的法人地位。[28]王敬波教授也主張賦予國家行政主體的身份。[29]我國迄今未把國家作為法人，更沒有把國家認定為行政主體，在我國的各種行政行為中，國家的人格早已經(jīng)分解到各個行政機關(guān)和法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織，因為它們行為的依據(jù)就是來自國家政權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件的授權(quán)，行為的性質(zhì)是以國家強制力為后盾的高權(quán)行政，行為的損害依《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）規(guī)定的標準從各級政府年度預(yù)算中賠付。可見，在我國，不是行政主體的國家已經(jīng)承擔行政主體的部分責任。而分權(quán)行政主體理論不具有普適性，也不適合我國國情。

政府職能部門及其派出機構(gòu)的行政主體資格的存廢

政府職能部門繼續(xù)作為行政主體。我國的政府職能部門是行政主體，但一直有學者主張取消政府職能部門的行政主體資格。薛剛凌教授較早時候也提出取消政府職能部門的行政主體資格，她認為政府職能部門不是自行設(shè)立，沒有以國家或地方為依托，行政機關(guān)的存在就沒有任何意義。[30]政府職能部門沒有獨立的財政預(yù)算、無法獨立承擔責任，[31]是王敬波教授主張取消政府職能部門的行政主體資格的理由。王敬波教授還指出，政府職能部門作為行政主體對“強部門、弱政府”的行政現(xiàn)實的形成起到推波助瀾的作用。[32]王貴松教授指出，我國政府職能部門具有法人人格是借鑒蘇俄民法典的規(guī)定，即使在民事領(lǐng)域承認機關(guān)法人，行政法學也沒有必要受此羈絆，應(yīng)當放棄機關(guān)法人的概念，政府職能部門不作為行政主體。[33]對此，筆者作以下分析。

第一，關(guān)于政府職能部門不是自行設(shè)立問題。從兩方面對此進行商榷：一方面，從域外情況來看，法國的公務(wù)法人也不是自行設(shè)立，但它們在法國就是行政主體。在法國等大陸法系國家，國家可作為行政主體。然而，國家必須由一定的機關(guān)（最高立法機關(guān)、最高司法機關(guān)或最高行政機關(guān)）以形成和表達自己的意志，其行為視為國家自身的行為，法律效果歸屬于國家。[34]另一方面，就我國的情況而言，根據(jù)《憲法》和《地方組織法》規(guī)定，我國各級政府及其工作部門都是由同級人大及其常委會設(shè)立，國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選由全國人大決定；地方政府的正職和副職領(lǐng)導(dǎo)由人大選舉、其工作部門負責人由同級人大常委會任命?？梢?，政府及其部門都不是自己設(shè)立的。如果說，我國政府職能部門因為不是自己設(shè)立而不能成為行政主體，那么我國的各級政府也都不是自己設(shè)立的，也不應(yīng)成為行政主體，如此我國則不存在行政主體。

第二，關(guān)于政府職能部門財政預(yù)算問題。2018年修訂的《中華人民共和國預(yù)算法》八次提到“部門預(yù)算”，其中第8條明確規(guī)定，“各部門預(yù)算由本部門及其所屬各單位預(yù)算組成”，收稅權(quán)是財政權(quán)的重要內(nèi)容，政府職能部門確實沒有收稅權(quán)（稅務(wù)局除外），其承擔的國家賠償金一般從所屬政府財政預(yù)算專項資金支出。然而，這并不會影響政府職能部門作為獨立行政主體。實踐中并非所有政府職能部門承擔的國家賠償金都從所屬政府財政預(yù)算專項資金支出，《國家賠償法》第21條規(guī)定，“看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。國家賠償金是否由政府職能部門預(yù)算中支出，不應(yīng)作為判斷其是否是行政主體的條件。其實，本級政府的財政支出能力強于政府職能部門的財政支出能力，可以說，從本級政府的專項財政資金中支出賠償金，更能充分賠償當事人實際損失。

第三，關(guān)于政府職能部門作為行政主體造成“強部門、弱政府”的現(xiàn)實問題。首先，需要判斷是否存在“強部門、弱政府”現(xiàn)象？確實曾有一位學者也提出這樣的觀點。[35]即使現(xiàn)實中存在“強部門”的現(xiàn)象，這也是必要的，政府的任務(wù)主要靠各個職能部門落實，各個職能部門就需要“強”。其實，部門“強”，未必導(dǎo)致政府“弱”，因為政府職能部門領(lǐng)導(dǎo)得聽政府的指揮，落實政府的指令。其次，把政府職能部門作為行政主體的意義主要在于強化其行政責任，政府職能部門并不會因此得到額外的資源，也不會影響其與所屬政府的關(guān)系。因此，即使取消政府職能部門的行政主體資格，也無益于調(diào)處政府與其部門的關(guān)系。

第四，關(guān)于政府職能部門不具有法人資格問題。依據(jù)《中華人民共和國民法典》第96條規(guī)定的“機關(guān)法人”制度，政府職能部門屬于行政機關(guān)法人。我國的行政法學把政府職能部門作為行政主體并非基于其是法人這個事實，而是因為它們能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任。而且把政府職能部門作為行政主體，更能強化政府職能部門的責任意識，促使其更嚴格地依法行政。行政主體這個概念確實是移植自大陸法系國家，但沒有必要對相關(guān)理論進行全部移植，我們完全可以根據(jù)自己的國情對有關(guān)理論進行適當改造后加以運用。筆者注意到德國、法國、日本同樣是大陸法系國家，但它們的行政主體理論也存在明顯的差異。[36]

政府職能部門派出機構(gòu)不宜作為行政主體。有些政府職能部門具有自己的派出機構(gòu)，如公安局有多個派出所等。2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）并未明確涉及派出機構(gòu)在行政訴訟中的法律地位，但被訴行政行為包括第2條規(guī)定的“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”，由此得出政府職能部門的派出機構(gòu)因獲得授權(quán)而可以成為行政訴訟的被告。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條第2款和第3款的規(guī)定，[37]政府職能部門派出機構(gòu)在某些情況下可作為被告。

依據(jù)現(xiàn)有行政主體理論，政府部門派出機構(gòu)基于授權(quán)而實施的行為，被納入行政訴訟司法審查的范圍，故也是行政主體，是一種授權(quán)行政主體。筆者認為政府職能部門的派出機構(gòu)在一定情況下可作為行政訴訟的被告，但不宜作為行政主體，理由如下：其一，政府職能部門的派出機構(gòu)不是法人，派出機構(gòu)從屬于政府職能部門，只是政府職能部門的一部分，人事與財務(wù)由設(shè)立它的行政機關(guān)統(tǒng)一管理。大陸法系國家堅持行政主體是法人，而我國的行政主體學說不注重行政主體法人屬性的探討。[38]作為行政主體，不論其是行政機關(guān)，還是組織，都應(yīng)是法人，否則很難想象如何讓一個不具有法人資格的組織形成獨立的意志，還要獨立承擔責任。我國行政主體理論在形成過程中把民事主體理論和法人學說遷入其中，但在理論付諸實踐時，又游離于民事主體理論和法人學說。[39]其二，政府職能部門的派出機構(gòu)是其在一定區(qū)域或組織內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)，即使有的派出機構(gòu)獲得法律、法規(guī)或規(guī)章的明確授權(quán)，但這些權(quán)力在性質(zhì)上仍屬于所屬職能部門的權(quán)力，與所屬職能部門行使的權(quán)力具有同一性，只是法律、法規(guī)對這些權(quán)力在政府職能部門與其派出機構(gòu)之間作出分工。故此，在政府職能部門已經(jīng)是行政主體的情況下，其派出機構(gòu)就不再適合作為行政主體。其三，為了克服行政主體資格與行政訴訟被告資格的聯(lián)系過于緊密的弊端，政府職能部門的派出機構(gòu)也不適合作為行政主體。如前所述，政府職能部門派出機構(gòu)之所以能夠成為行政主體，就是因為它們在某些情況下可作為行政訴訟的被告。行政主體理論的本土化建構(gòu)應(yīng)擺脫“訴訟主體模式”的窠臼，需要把政府職能部門派出機構(gòu)剝離出行政主體的范圍。其四，我國目前的行政主體理論也存在有待改進的問題，[40]如果繼續(xù)把政府職能部門派出機構(gòu)作為行政主體，就不利于消解行政主體設(shè)置隨意性大、行政主體過多和泛化的問題，從而影響我國行政主體理論的認可度和認受性。

調(diào)整行政法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的社會組織的行政主體資格

行政法規(guī)不宜授權(quán)社會組織行政權(quán)。行政主體理論的本土化建構(gòu)的一大任務(wù)是如何對待行政法規(guī)、規(guī)章授予社會組織行政權(quán)，重新審視這些組織的行政主體資格。我國很多社會組織通過法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)獲得管理權(quán)，成為行政主體。“在行政管理中，為什么要把某些行政管理權(quán)授予非行政機關(guān)的組織來行使？……主要是由于行政管理范圍、內(nèi)容與形式上的復(fù)雜與多變，使得依組織法或者組織規(guī)則設(shè)立的行政機關(guān)難以適應(yīng)需要，尤其在行政處罰領(lǐng)域中更是如此。另外，行政機關(guān)的編制、經(jīng)費以及組織結(jié)構(gòu)也不如被授權(quán)組織靈活，管理的內(nèi)容也比不上被授權(quán)組織那樣專門化。”[41]上述授予社會組織行政權(quán)的法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。筆者認為行政法規(guī)原則上不宜授予社會組織行政權(quán)，若有必要授予社會組織行政權(quán)，就應(yīng)考慮把行政法規(guī)上升為法律。

長期以來，很多社會組織通過行政法規(guī)獲得行政權(quán)，但筆者也注意到，有的社會組織來自行政法規(guī)的授權(quán)已經(jīng)被取消。例如，在我國郵政體制改革前，市縣郵政系統(tǒng)是政企為一家，統(tǒng)稱郵政局。雖然現(xiàn)行《中華人民共和國郵政法》沒有授權(quán)郵電局行政權(quán)，但國務(wù)院頒布的《中華人民共和國郵政法實施細則》第3條第1款規(guī)定，“市、縣郵電局（含郵政局，下同）是全民所有制的經(jīng)營郵政業(yè)務(wù)的公用企業(yè)（以下簡稱郵政企業(yè)），經(jīng)郵電管理局授權(quán)，管理該地區(qū)的郵政工作”。這實質(zhì)上是以行政法規(guī)授予作為公用企業(yè)的郵電局行政權(quán)，當然郵電局具有哪些管理權(quán)及這些管理權(quán)如何行使是依據(jù)國家郵電管理局制定的有關(guān)規(guī)章。2005年推行的郵政體制改革，對市縣郵政局進行政企分開——“企”改革為郵政公司，“政”改革為郵政管理局，同級郵政管理局是郵政公司的同級監(jiān)督部門，也是快遞企業(yè)的監(jiān)督部門。自黨的十八大以來，中央推行“放管服”改革，要求精簡機構(gòu)和下放權(quán)力，實行權(quán)力清單制度和負面清單制度后，由行政法規(guī)授予社會組織的一些權(quán)力已經(jīng)逐步取消或者轉(zhuǎn)到行政機關(guān)，這是為市場主體減負、優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。

總之，對社會組織來自行政法規(guī)獲得行政權(quán)，未來的處理方式大體有兩種：一種是類如郵電局的體制改革，取消其管理權(quán)，其管理權(quán)由行政機關(guān)行使，授權(quán)行政主體不再存在；另一種是把作出授權(quán)的行政法規(guī)上升為法律，授權(quán)行政主體仍然存在。實踐中采取何種處理方式，視具體情況而定——若有必要繼續(xù)授予社會組織行政權(quán)，就采用后一種方式；反之，則采用前一種方式。

規(guī)章也不宜授權(quán)社會組織行政權(quán)。如前所述，《行政訴訟法》第2條把規(guī)章授權(quán)組織的行政行為納入司法審查的對象，即規(guī)章授權(quán)的組織可作為被告、成為行政主體。規(guī)章的授權(quán)對象主要包括兩大類：一類是行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)；另一類是社會組織。筆者對規(guī)章授權(quán)行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)并沒有異議，因為這是行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的職權(quán)劃分，不屬于嚴格法定意義上的授權(quán)，也不宜作為行政主體。但是，筆者不認同規(guī)章授予社會組織行政權(quán)。在現(xiàn)階段，出于行政管理和公共服務(wù)的實際需要，一些規(guī)章授權(quán)社會組織實施了諸如行政給付等行為。[42]實踐中，有的規(guī)章授權(quán)社會組織實施行政管理行為。有的社會組織依據(jù)規(guī)章的授權(quán)可作出不利于相對人的行為，從而使相對人失去某項或某些公民權(quán)利。

行政機關(guān)的權(quán)力來自規(guī)范性法律文件的授予，在沒有授權(quán)者許可的情況下，行政機關(guān)能否通過制定規(guī)章把自己的權(quán)力授予社會組織？《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》和《地方組織法》都沒有明確行政機關(guān)可以通過制定規(guī)章把自己的行政權(quán)授予社會組織。其他規(guī)范性法律文件難以一一查詢，筆者不否定其他規(guī)范性法律文件可能會授權(quán)行政機關(guān)通過制定規(guī)章授予社會組織行政權(quán)。有學者認為，憲法和法律沒有明確規(guī)定規(guī)章可以授權(quán)，但不能因此而認為規(guī)章不能授權(quán)，即規(guī)章可以授權(quán)。[43]這種理解明顯是不當?shù)?，因為對于國家機關(guān)來說，應(yīng)堅守法無授權(quán)不可為的原則，如果法律、法規(guī)沒有授權(quán)行政機關(guān)通過制定規(guī)章授予社會組織行政權(quán)，那么行政機關(guān)原則上就不能這么做?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第19條[44]、《中華人民共和國行政許可法》第23條[45]、《中華人民共和國行政強制法》第70條，[46]都只規(guī)定了法律、法規(guī)授權(quán)的社會組織可以行使相應(yīng)職權(quán)，這表明行政處罰、行政許可和行政強制這三個領(lǐng)域都沒有允許規(guī)章授予社會組織相應(yīng)的處罰、許可和強制等權(quán)力。“從這幾部法律的立法精神看，對于限制行政相對人權(quán)利、增加行政相對人義務(wù)的行政行為，規(guī)章不能授權(quán)社會組織實施。”[47]規(guī)章的制定主體是行政機關(guān)，筆者認為規(guī)章不宜授予社會組織行政權(quán)，與行政法規(guī)不宜授權(quán)社會組織進行行政管理的理由一樣，其制定主體的權(quán)力是來自法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)的授予，如果沒有授權(quán)者的許可，就不宜把自己獲得的授權(quán)再轉(zhuǎn)授予社會組織行使，當然只是提供行政給付的職權(quán)除外。

行政法規(guī)、規(guī)章不宜授權(quán)社會組織行政權(quán)的理論依據(jù)。我國的那些得到行政法規(guī)、規(guī)章授權(quán)進行行政管理的社會組織，類似于葡萄牙的公務(wù)法人。在葡萄牙，獲得授權(quán)的公務(wù)法人進行行政管理的行為被稱為間接行政，間接行政是由擁有自己的法律人格、行政及財政自治權(quán)的公共實體開展的、旨在謀求國家目的的國家行政活動。[48]這種間接行政的權(quán)力是來自議會通過的法律的授予，因為葡萄牙的行政法理論原則上不允許政府把自己的權(quán)力授予社會組織行使。授權(quán)取決于事先存在明確規(guī)定某機關(guān)可以將其權(quán)力轉(zhuǎn)移給其他主體的法律，僅有授權(quán)機關(guān)的意思是不夠的，因為這樣違反職權(quán)不可放棄原則和不可轉(zhuǎn)讓原則，故不具備明確依據(jù)賦予資格之法律的授權(quán)是無效的。[49]

受葡萄牙行政法理論的影響，澳門作為葡萄牙國家曾實施殖民管治的地方也不允許行政機關(guān)把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)授給社會組織行使。澳門的一些公務(wù)法人的行政權(quán)只是由回歸前總督頒布的法令[50]或回歸后立法會通過的法律所授予。筆者頗認同上述的葡萄牙行政法理論，建議我國的行政法理論應(yīng)積極借鑒，并在立法實務(wù)中貫徹落實，以逐步取消行政機關(guān)通過行政法規(guī)、規(guī)章授予社會組織的行政權(quán)，當然授予提供行政給付的職權(quán)除外。如果認為非常有必要繼續(xù)授權(quán)給社會組織管理權(quán)的，就需及時把有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章上升為法律或地方性法規(guī)。

結(jié)語

以分權(quán)為核心的行政主體理論不具有普適性，也不符合我國國情，沒有必要移植。無可諱言，我國目前的行政主體理論也有待完善，面臨本土化建構(gòu)的重大任務(wù)，有學者提出行政主體理論的“機關(guān)主體模式”應(yīng)向“治理主體模式”轉(zhuǎn)變。[51]行政主體理論的本土化建構(gòu)需要明確行政主體理論的基本價值，而行政法的根本目的在于確保公民權(quán)益的實現(xiàn)，[52]以公民權(quán)益為本應(yīng)是行政法學的理論基礎(chǔ)，由此決定了作為行政法學組成部分的行政主體理論也應(yīng)以保障公民權(quán)利為基本價值，這也契合中國共產(chǎn)黨提出的堅持以人民為中心的發(fā)展思想。有學者指出，“行政主體理論的價值精髓并不在于確定或者限制哪些主體可以成為行政訴訟的被告，而是在于確定哪些主體實際上享有并實施行政權(quán)力或者公共事務(wù)管理權(quán)力，以便對其進行約束、控制”。[53]學界的探討對于行政主體理論的本土化建構(gòu)都是有意義的，逐步趨向以保障相對人權(quán)益為宗旨的行政主體理論的基本價值，為把實質(zhì)上在行使行政權(quán)或公共事務(wù)管理權(quán)的社會組織納入行政主體范圍，對其進行規(guī)控以保障相對人權(quán)益提供了理論基礎(chǔ)。

（本文系澳門科技大學研究基金“我國行政主體理論的完善”的階段性成果，項目編號：FRG-22-099-FL）

注釋

[1]應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第55頁。

[2][20][21][39]余凌云：《行政主體理論之變革》，《法學雜志》，2010年第8期。

[3]喻少如、劉文凱：《黨政機構(gòu)合署合設(shè)與行政主體理論的發(fā)展》，《南京社會科學》，2019年第4期。

[4]近五年來學界發(fā)表關(guān)于行政主體理論的文章：王貴松：《行政主體論的中國變遷》，《法學評論》，2023年第2期；王世杰：《國家法人理論的重塑》，《中國人民大學學報》，2022年第5期；熊文釗：《論機構(gòu)改革與行政主體理論創(chuàng)新》，《行政法學研究》，2021年第2期；王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會科學》，2020年第7期；魯古辰：《理想中的行政主體理論及其困境》，《學術(shù)界》，2020年第10期；曾祥華：《中國行政主體理論再評析》，《甘肅政法學院學報》，2019年第1期；楊治坤：《論分權(quán)式行政主體制度的構(gòu)建》，《中南民族大學學報（人文社科版）》，2018年第2期；等等。

[5][11][30][52]薛剛凌：《行政主體之再思考》，《中國法學》，2001年第2期。

[6][8]章劍生：《反思與超越：中國行政主體理論批判》，《北方法學》，2008年第6期。

[7]魯古辰：《理想中的行政主體理論及其困境》，《學術(shù)界》，2020年第10期。

[9]"Administrative Body," https://www.eionet.europa.eu/gemet/en/concept/100.

[10]"Administrative Agency," https://lawshelf.com/shortvideoscontentview/administrative-agency/.

[12]袁勇：《國內(nèi)行政主體理論的創(chuàng)立及其變遷》，《中南大學學報報（社會科學版）》，2008年第6期。

[13]柳硯濤：《美國的行政訴訟制度》，《國外法學》，1988年第5期。

[14][23]《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，《人民日報》，2019年11月6日，第1版。

[15][16]任鋒：《大一統(tǒng)與政治秩序的基源性問題：錢穆歷史思維的理論啟示》，《人文雜志》，2021年第8期。

[17]卞修全：《清末地方自治新論》，《安徽史學》，2001年第2期。

[18]袁剛、許琴：《聯(lián)省自治與聯(lián)邦主義救國論》，《貴州社會科學》，2010年第2期。

[19]李國清：《南京國民政府時期保甲與地方自治關(guān)系探論》，《求索》，2010年第4期。

[22]曾祥華：《中國行政主體理論再評析》，《甘肅政法學院學報》，2019年第1期。

[24]王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法（修正草案）〉的說明》，《人民日報》，2022年3月6日，第7版。

[25][26]李洪雷：《德國行政法學中行政主體概念的探討》，《行政法學研究》，2020年第1期。

[27]袁志杰：《民法典制定中的國家與國庫問題研究》，《中國法學》，2017年第3期。

[28]王世杰：《國家法人理論的重塑》，《中國人民大學學報》，2022年第5期。

[29][31][32]王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會科學》，2020年第7期。

[33][38]王貴松：《行政主體論的中國變遷》，《法學評論》，2023年第2期。

[34]葛云松：《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點》，《中國法學》，2007年第3期。

[35]于安：《重視強部門弱政府現(xiàn)象》，《黨建文匯：上半月》，2013年第4期。

[36]李昕：《中外行政主體理論之比較分析》，《行政法學研究》，1999年第1期。

[37]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告。”第20條第3款規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，行政機關(guān)授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，屬于行政訴訟法第二十六條規(guī)定的委托。當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以該行政機關(guān)為被告。”

[40]薛剛凌：《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》，《政法論壇（中國政法大學學報）》，1988年第6期。

[41]汪永清：《行政處罰法適用手冊》，北京：中國方正出版社，1996年，第73頁。

[42]全國人大常委會法制工作委員會行政法室：《中華人民共和國行政訴訟法解讀與適用》，北京：法律出版社，2015年，第9頁。

[43]陳章干：《憲法和組織法是規(guī)章授權(quán)的根本依據(jù)》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》，1994年第4期。

[44]《中華人民共和國行政處罰法》第19條規(guī)定，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰”。

[45]《中華人民共和國行政許可法》第23條規(guī)定，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機關(guān)的規(guī)定”。

[46]《中華人民共和國行政強制法》第70條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政強制，適用本法有關(guān)行政機關(guān)的規(guī)定”。

[47]《行政訴訟律師：理解規(guī)章授權(quán)社會組織行政行為？》，2015年10月12日，https://www.sohu.com/a/35120387_225607。

[48]迪奧戈·弗雷塔斯·亞瑪勒：《行政法教程》第一卷，黃顯輝、王西安翻譯，澳門大學法學院，2009年，第262頁。

[49]李年龍：《行政程序課程》，澳門理工學院、行政暨公職局，2002年，第20頁。

[50]澳門在回歸前實行立法的雙軌制，總督和立法會都有立法權(quán)，前者頒布的法令與后者通過的法律的效力屬于同一位階。澳門回歸后，行政長官可以制定行政法規(guī)，但其效力位階低于立法會通過的法律。

[51]喻少如、劉文凱：《黨政機構(gòu)合署合設(shè)與行政主體理論的發(fā)展》，《南京社會科學》，2019年第4期。

[53]郎佩娟、陳明：《行政主體理論的現(xiàn)狀、缺陷及其重構(gòu)》，《天津行政學院學報》，2006年第2期。

On the Localization Construction of Administrative Subject Theory

Zhu Shihai   Zhu Yingping

Abstract: There are plenty of research results on the theory of administrative subject in Chinese academic circles. Yet, there is still no consensus on whether to transplant the foreign theory of decentralized administrative subject and whether government departments should continue to be administrative subject. It is not appropriate for China to transplant the theory of decentralized administrative subject from abroad because there are huge differences between China and Western countries' state structure and party politics. What's more, there is no doctrine of national legal person in China. Of cause, China's current theory of the administrative subject needs to be improved, and it faces the huge task of localization and construction. Given this, the administrative subject status of government departments should be retained, but the administrative subject status of agencies dispatched by government departments should be abolished. Based on the principle of the non-disposability of public power, administrative laws, and regulations should not, in principle, grant administrative power to social organizations.

Keywords: theory of administrative subject, localization construction, administrative subject system, theory of decentralized administrative subject