數(shù)據(jù)是新時代數(shù)字經(jīng)濟基礎生產(chǎn)要素，然而在我國的立法體系中，關于數(shù)據(jù)權利的規(guī)則長期缺失，導致實務及理論界對數(shù)據(jù)的權利屬性、權利歸屬和權利內(nèi)容都缺乏共識?！睹穹ǖ洹讽槕鐣?jīng)濟發(fā)展需求，將數(shù)據(jù)納入民法保護范圍，對其進行了原則性規(guī)定?？v向維度來看，數(shù)據(jù)權利“入典”首次明確了數(shù)據(jù)權利的民事屬性，是我國立法史上重要的制度選擇；橫向維度來看，數(shù)據(jù)權利“入典”是全球性立法革新的標志?！睹穹ǖ洹返逆溄邮揭?guī)定為數(shù)據(jù)權利市場鋪平道路，但具體規(guī)則仍待“典外”安排構建。完善數(shù)據(jù)權利的“典外”立法，應當遵循財產(chǎn)法思路，構建界定清晰、流轉(zhuǎn)順暢、保護充分的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度體系。

數(shù)據(jù)權利的性質(zhì)

應當將“數(shù)權”作為債權、物權抑或是知識產(chǎn)權？

從法律的角度對數(shù)據(jù)權利進行定性，首先要回答：這是一種人身性權利還是一種財產(chǎn)性權利？前者經(jīng)常將數(shù)據(jù)權利的流轉(zhuǎn)和使用拉入與個人信息及隱私的法益保護沖突的爭議中，不利于區(qū)分不同的法律問題類型，阻礙法律糾紛的有效解決。這種誤解產(chǎn)生的根源在于混淆了“個人信息”與“數(shù)據(jù)”，未能正確認識數(shù)據(jù)的性質(zhì)。數(shù)據(jù)是經(jīng)過采集、加工形成的用計算機表述的數(shù)字信息，這些進行匿名化處理的信息已經(jīng)脫離了個人信息權所保護的人身性法益范疇，形成了一種財產(chǎn)性法益。《民法典》并未直接對數(shù)據(jù)權利的屬性進行規(guī)定，但其第1038條規(guī)定信息處理者可以在通過自然人同意，或者在經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復原的情況下對數(shù)據(jù)享有轉(zhuǎn)讓權，其實已經(jīng)在一定程度上確定了數(shù)據(jù)權利的財產(chǎn)權屬性。同時其作為生產(chǎn)要素的角度而言，也應當強調(diào)其財產(chǎn)權屬性進而實現(xiàn)通過市場進行配置的可能。

但數(shù)據(jù)作為新型的財產(chǎn)權客體，與其他客體相比都具有特殊性，進一步需要回應的問題是，數(shù)據(jù)權利屬于哪種財產(chǎn)權利，應當將其作為債權、物權，抑或是知識產(chǎn)權進行制度構建？不同的立法模式帶來的交易成本和制度效率存在差異。

債權路徑帶有明顯的負外部性效應，容易造成壟斷和不正當競爭的后果。債權路徑的保護模式是法律不直接劃定數(shù)據(jù)權利的邊界，而轉(zhuǎn)由當事人通過契約自治的形式來進行數(shù)據(jù)確權，并通過違約責任的形式來維護權利，這種處理類似于商業(yè)秘密的保護形式，是目前制度基礎下最普遍的形式。這雖然可以降低制度建構上的社會成本，但由于數(shù)據(jù)權利產(chǎn)權不明晰的狀態(tài)，會使得確權、流轉(zhuǎn)、保護的私人成本大幅提高。

知識產(chǎn)權路徑存在解釋力不足的局限，不利于數(shù)據(jù)權利的流通。著作權法對于數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)應用有一定的解釋力，因為這些階段蘊含了權利主體的獨創(chuàng)性表達，但對于數(shù)據(jù)收集階段的產(chǎn)權配置問題卻顯得捉襟見肘。并且，著作權法只能保護數(shù)據(jù)加工的獨創(chuàng)性，而數(shù)據(jù)本身卻并不在其規(guī)范的范疇內(nèi)，保護不足。更為重要的是，知識產(chǎn)權法通過公開獲得壟斷保護，某種程度上說是以限制應用來鼓勵創(chuàng)新，這種壟斷權的授予會使其權利人設置過高的使用費，提升了交易成本，不利于數(shù)據(jù)權利的使用和流通。

相較前兩者，物權路徑的制度效率較高。一是物權路徑能夠清晰劃定數(shù)據(jù)權利的邊界。通過明確數(shù)據(jù)權利的客體，能夠清晰地劃定數(shù)據(jù)權利的邊界，達到有效激勵市場主體挖掘、加工、更新和維護數(shù)據(jù)的效果。同時相較于知識產(chǎn)權路徑，將數(shù)據(jù)理解為一種無體物可以減少數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的登記與公示等程序，降低交易成本。二是物權路徑需要克服的制度稟賦效應弱，制度改進成本低。數(shù)據(jù)與現(xiàn)行法律中物權客體之一的無體物可以相融，也符合物權客體范圍擴大的通說，在立法、司法、守法、學說層面都更容易被接受。

然而，物權路徑的立法模式存在一定的局限性，這與數(shù)據(jù)權利客體的特殊性有關。一方面，數(shù)據(jù)是稀缺資源，應當劃定私人產(chǎn)權鼓勵數(shù)據(jù)的開發(fā)；然而另一方面，數(shù)據(jù)的非競爭性消費使其具有公共物品的性質(zhì)，過分強調(diào)私有產(chǎn)權權益會產(chǎn)生“反公地悲劇”，有悖于數(shù)據(jù)關聯(lián)性、共享性、開放性的特征。因此，數(shù)據(jù)權利作為一種新型的財產(chǎn)權利，應當以物權模式為主進行制度設計，但其特殊性決定了不能完全照搬傳統(tǒng)物權的規(guī)則，而應根據(jù)具體特征設置相應規(guī)則。

數(shù)據(jù)權利的配置和流轉(zhuǎn)

數(shù)據(jù)源、數(shù)據(jù)收集方、儲存加工方、使用方的權利如何配置？

數(shù)據(jù)權利的初始配置界定歸數(shù)據(jù)收集方所有而非作為數(shù)據(jù)源的個人，可以降低數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的交易成本，有利于社會總剩余最大化的實現(xiàn)。其一，將產(chǎn)權配置給評價最高的一方，可以使私人不合作導致的損失最小化。基于數(shù)據(jù)的規(guī)模效應，單一的數(shù)據(jù)并不具有過多的實際價值，只有當其具備一定數(shù)量時才能通過數(shù)據(jù)的聯(lián)通產(chǎn)生應用價值。其二，基于稟賦效應，如果將數(shù)據(jù)權利的初始界定歸屬于數(shù)據(jù)源，其對數(shù)據(jù)將具有更高的價值評價，期望獲得更高的出售價格，這不僅造成交易的合作剩余降低，還會導致社會整體福利的減少。其三，數(shù)據(jù)的收集過程需要投入成本，即使用戶是數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和所有者，但單個用戶進行數(shù)據(jù)收集的平均可變成本極高。因此，確權給有收集能力及有效率的企業(yè)和政府更符合經(jīng)濟原理。其四，按照數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論，作為資源意義的數(shù)據(jù)是被生產(chǎn)出來的，經(jīng)過匯集處理后才能作為經(jīng)濟資源具有價值，個人只是數(shù)據(jù)描述的對象和源頭，權利應當賦予生產(chǎn)者（收集方）而非個人（數(shù)據(jù)源）。

反觀作為數(shù)據(jù)源的個人用戶，雖然是個人信息的產(chǎn)生者和所有者，但并非是由這些信息數(shù)字化、匿名化或者其他技術加工后所形成數(shù)據(jù)的所有者，自然人對于數(shù)據(jù)的權利應當限制在適度的范圍內(nèi)，為其提供防御性的保護，并在因個人數(shù)據(jù)被違法收集、使用而造成對既有權利的侵害時提供侵權法救濟。

數(shù)據(jù)權利的流轉(zhuǎn)規(guī)則，一方面應當按照物權流轉(zhuǎn)的一般規(guī)則處理，交由市場主體根據(jù)意思自治和契約自由通過自主談判協(xié)商的方式實現(xiàn)權利流轉(zhuǎn)；另一方面，數(shù)據(jù)權利的特殊性使得轉(zhuǎn)讓的談判成本過高，應當在基礎規(guī)則上設置一定的強制流轉(zhuǎn)規(guī)則，降低數(shù)據(jù)聯(lián)結(jié)的交易成本。

數(shù)據(jù)權利從數(shù)據(jù)收集方流轉(zhuǎn)到數(shù)據(jù)儲存加工方源于“云計算”技術的興起。目前市場中存在擁有超級計算機中心的互聯(lián)網(wǎng)寡頭通過將“剩余運算能力”出售給其他公司的交易模式，符合交易費用理論。應當對這種自發(fā)形成的市場秩序予以尊重，交由合同法與契約自治去解決權利流轉(zhuǎn)問題。當然，考慮到數(shù)據(jù)復制的邊界成本基本為零，數(shù)據(jù)儲存加工方在獲取數(shù)據(jù)后有極大的道德風險將數(shù)據(jù)進行“侵占”。不可否認的是，數(shù)據(jù)的聯(lián)結(jié)和融合可以形成“1+1>2”的效果，對于增加整體社會福利有積極作用。但對于數(shù)據(jù)收集方而言，這種現(xiàn)象的存在可能會導致其將違約風險轉(zhuǎn)嫁到轉(zhuǎn)讓的價格中，阻礙了數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓的成本。筆者認為，數(shù)據(jù)權利的本質(zhì)是共享權，不妨設置數(shù)據(jù)“占有即所有”的規(guī)則，對數(shù)據(jù)儲存加工方也賦予數(shù)據(jù)所有權。同時，為對數(shù)據(jù)收集方進行補償，應允許其對數(shù)據(jù)儲存加工方基于此數(shù)據(jù)的加工形成的產(chǎn)品配置使用或者收益權。

然而對于擁有大量數(shù)據(jù)資源，同時有足夠的數(shù)據(jù)儲存加工的企業(yè)而言，往往重視構建閉合生態(tài)，而輕視數(shù)據(jù)共享，“數(shù)據(jù)孤島”普遍存在，甚至形成了一定的數(shù)據(jù)壟斷。為了鼓勵市場主體開發(fā)數(shù)據(jù)，防止“公地悲劇”的發(fā)生，對其采用物權的保護模式，使之具有壟斷性。但過度產(chǎn)權化會導致“反公地悲劇”效應，擁有數(shù)據(jù)權利的企業(yè)為了使其利潤最大化，設置了對于社會效率而言過高的使用費，或基于壟斷的目的拒絕數(shù)據(jù)權利的流轉(zhuǎn)，導致數(shù)據(jù)的使用減少，產(chǎn)生降低社會福利的負外部性影響。所以，基于鼓勵數(shù)據(jù)流通、公共使用和再創(chuàng)造的需要，在必要時應確立強制流通、使用和再創(chuàng)造的規(guī)則。

數(shù)據(jù)權利的保護

從財產(chǎn)權、反不正當競爭法、隱私權的視角如何保護“數(shù)權”？

數(shù)據(jù)權利不同于一般的財產(chǎn)權，后者只需配置給權利主體以絕對權，當權利受到損害時，權利主體行使物上請求權和債權請求權即可獲得權利救濟。數(shù)據(jù)權利的利益主體多元化決定了對其保護應綜合考慮數(shù)據(jù)權利主體、相關利益主體、市場秩序、社會公眾等多方利益。

首先，應按照財產(chǎn)權的一般保護規(guī)則，界定數(shù)據(jù)主體的管理權、物上請求權以實現(xiàn)對權利的控制，同時通過侵權責任、違約責任等形式在權利受到侵害時提供救濟。相較于通過契約獲得的債權性保護，物權模式的保護具有排他性，能為數(shù)據(jù)權利主體提供更穩(wěn)定且更全面的保障，在當前數(shù)據(jù)市場尚不完善、侵權行為常發(fā)的現(xiàn)狀下顯得尤為必要。相較于社會需求，數(shù)據(jù)要素供給不足，屬于稀缺資源，物權模式的保護所提供的交易安全保障可以激勵市場主體對數(shù)據(jù)的獲取和加工進行投入，擴大市場供給。同時制度所制造的數(shù)據(jù)資源的稀缺性，能夠在大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)濫用趨勢中引導數(shù)據(jù)資源被高效地利用。

其次，引入反不正當競爭法的保護模式。數(shù)據(jù)具有非排他性和非競爭性的公共財產(chǎn)屬性，容易導致“搭便車”問題的產(chǎn)生，廠商無法獲得彌補生產(chǎn)成本的收益，長此以往會造成市場失靈。傳統(tǒng)的財產(chǎn)權保護規(guī)則對這個問題并沒有太好的應對措施，為此可以引入反不正當競爭法提供更全面的保護。具體而言，在判斷是否構成不正當競爭的問題上，可以通過“實質(zhì)性替代”認定標準，從主體、行為和結(jié)果三個方面衡量是否在明顯過低的成本下超量消費公共物品，從而判定是否構成“實質(zhì)性替代”的不正當競爭行為，進而對搭便車企業(yè)進行罰款或補償，實現(xiàn)“卡爾多—?？怂剐?rdquo;的制度改進。

最后，應當防范數(shù)據(jù)權利的負外部性造成的不良影響，加以必要限制。一是防止數(shù)據(jù)權利對個人信息權和隱私權的侵犯。盡管前文已經(jīng)說明個人信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，兩者并非等同，且在經(jīng)過加工和處理后數(shù)據(jù)已經(jīng)脫離了個人信息本身，但應當認識到個人信息權利是《民法典》賦予民事主體的權利，是一種絕對權和對世權，權利主體對其個人信息應有控制權，因此權利主體有權在充分表達自由意志的情況下向他人提供或不提供自己的信息，也有權充分了解他人使用自己信息的方式和范圍。在《民法典》已經(jīng)明確作為數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)涉及的用戶個人信息和隱私權進行保護的法定義務外，立法還應當明確數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)采集使用的最小化原則。二是防止數(shù)據(jù)權利的濫用對市場秩序和社會福利的侵蝕。一方面，要鼓勵數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和使用，通過數(shù)據(jù)的開放共享實現(xiàn)數(shù)據(jù)效能的最大化，但另一方面，也要防范互聯(lián)網(wǎng)寡頭在數(shù)據(jù)權利領域“跑馬圈地”，更要規(guī)制諸如“大數(shù)據(jù)殺熟”等數(shù)據(jù)權利濫用行為，因此應當強化數(shù)據(jù)要素的市場監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法。

（作者為中山大學法學院教授、博導，中山大學法律經(jīng)濟學研究中心主任，中國法學會商法學研究會副會長；中山大學法律經(jīng)濟學研究中心助理研究員王睿對本文亦有貢獻）