摘 要:2023年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》，集納了刑法中涉網(wǎng)絡(luò)暴力的犯罪條款，并做了指導(dǎo)性規(guī)定。線上的網(wǎng)絡(luò)暴力主要涉及侮辱誹謗罪、侵犯公民個(gè)人信息罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，但這三項(xiàng)罪名在實(shí)際適用中也存在一些困境：侮辱誹謗罪在適用網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛時(shí)面臨侮辱行為的定性，侮辱涉及言辭的性質(zhì)，而在網(wǎng)絡(luò)暴力中言辭的性質(zhì)更難把握；侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益是個(gè)人隱私，但是個(gè)人隱私披露也會(huì)引發(fā)名譽(yù)的毀損，這就涉及到底是適用侵犯公民個(gè)人信息罪還是網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪；平臺(tái)承擔(dān)著審核用戶真實(shí)身份信息、禁止傳播和刪除違法信息等義務(wù)，但是在履行這些義務(wù)時(shí)，會(huì)面臨用戶真實(shí)身份信息認(rèn)定以及不同義務(wù)相互沖突等困境。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)暴力 刑法 公民個(gè)人信息 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)

【中圖分類號(hào)】D924.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)暴力早有發(fā)生，司法治理亦產(chǎn)生了明顯的法律效果和社會(huì)效果。對(duì)網(wǎng)絡(luò)暴力司法治理比較經(jīng)典的判決就是，2008年審結(jié)的王菲訴大旗網(wǎng)侵犯名譽(yù)權(quán)案，案件本身“故事”之跌宕曲折以及法院的判決結(jié)論，堪稱十多年前由人肉搜索引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)暴力的標(biāo)志性事件。最近幾年，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)暴力呈現(xiàn)愈演愈烈的態(tài)勢(shì)，激起了社會(huì)輿論的高度關(guān)注。

在當(dāng)下這一輪的網(wǎng)絡(luò)暴力討論中，國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)暴力的介入治理，始于2022年4月，中央網(wǎng)信辦部署開展“清朗·網(wǎng)絡(luò)暴力專項(xiàng)治理行動(dòng)”。為了進(jìn)一步凝聚社會(huì)層面的共識(shí)，中央網(wǎng)信辦于2022年11月下發(fā)了《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》，這份規(guī)范性文件，雖然在法律效力和法律規(guī)范層面，還不盡如人意，但至少讓社會(huì)各界，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)用戶等更加重視網(wǎng)絡(luò)暴力治理。為了讓真正“長(zhǎng)牙”的法律能夠有效遏制網(wǎng)絡(luò)暴力，有關(guān)部門2023年接連發(fā)布了兩份位階高于規(guī)范性文件的法律規(guī)范和相關(guān)征求意見稿，分別為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（2023年9月20日正式通過）以及中央網(wǎng)信辦起草的《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定》。

《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》把以前散見在《刑法》等法律中與網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪相關(guān)的條款集納到一個(gè)司法解釋中，形成一份系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理框架。但從網(wǎng)絡(luò)暴力涉及到的罪名來說，這份法律文件并沒有增添創(chuàng)設(shè)罪名。順便提及的是，目前進(jìn)入全國(guó)人大常委會(huì)審議的《刑法修正案（十二）（草案）》[1]，也沒有涉及網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)罪名的設(shè)立。從另一個(gè)側(cè)面印證了一些學(xué)者建議在刑法中設(shè)立網(wǎng)絡(luò)暴力罪很難落地[2]。

目前涉網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法罪名包括侮辱誹謗罪（《刑法》第246條）、侵犯公民個(gè)人信息罪（《刑法》第253條之一）、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（《刑法》第286條之一）等。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理框架，不僅包括這些涉網(wǎng)暴罪名的司法適用問題，而且還要厘清刑事、民事和行政治理的邊界，以及刑事公訴和自訴的邊界等。《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》對(duì)這些問題都有回應(yīng)。本文重點(diǎn)分析網(wǎng)絡(luò)暴力三大罪（侮辱誹謗罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪）的適用困境。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用侮辱誹謗罪的困境

網(wǎng)絡(luò)侮辱和網(wǎng)絡(luò)誹謗罪更多指向的是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的言辭內(nèi)容本身，以達(dá)到控制言論的非理性表達(dá)乃至虛假傳播對(duì)受害人造成的名譽(yù)毀損、精神壓力和人身損害。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)暴力表現(xiàn)出的是網(wǎng)絡(luò)語言暴力[3]，正因?yàn)樗喑尸F(xiàn)的是一種言論表達(dá)，所以與網(wǎng)絡(luò)暴力行為直接關(guān)聯(lián)的犯罪就是網(wǎng)絡(luò)侮辱和誹謗罪。通過檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)和北大法寶我們發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)暴力而被判侮辱和誹謗犯罪的案例并不多見，更多表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式。北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布網(wǎng)絡(luò)暴力的典型案例時(shí)指出：涉網(wǎng)絡(luò)暴力的案件主要為以名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益等人格權(quán)益受到侵害為由提起的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案。自2018年9月北京互聯(lián)網(wǎng)法院建院至2023年8月初，以自然人為原告、以判決形式審結(jié)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛共有465件，其中名譽(yù)權(quán)糾紛案件最多，占比55.3%。[4]可見，即使是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，采取侮辱、誹謗形式侵犯名譽(yù)權(quán)的案件也是最多的。

從刑法教義學(xué)而言，在網(wǎng)絡(luò)空間中適用侮辱和誹謗罪存在一定困難?！缎谭ā返?46條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”這里的“暴力”顯然不是網(wǎng)絡(luò)暴力。雖然從學(xué)理上對(duì)網(wǎng)絡(luò)暴力難以界定，但有一點(diǎn)可以形成共識(shí)，它是利用互聯(lián)網(wǎng)這一載體實(shí)施“言論傷人”。至于是利用文字、圖片、音頻還是視頻發(fā)表具有攻擊性的言論，法律可能在所不問。由此，《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》把利用“深度合成”技術(shù)發(fā)布違法或者不良信息，直接列為“從重處罰”的情形值得進(jìn)一步討論，這也與刑法視情節(jié)嚴(yán)重性定罪的要求在某種程度上相悖。我們討論的網(wǎng)絡(luò)暴力更多表現(xiàn)為語言暴力，與《刑法》第246條中的“暴力”，僅指狹義的肢體暴力是不同的。既然網(wǎng)絡(luò)暴力不是《刑法》第246條中的“暴力”，那只能從“其他方法”中判斷是不是采用侮辱的方式實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力。

按照張明楷教授《刑法學(xué)》（第四版）的解釋，“其他方法”包括非暴力的動(dòng)作侮辱、言詞侮辱、文字或圖畫侮辱。[5]實(shí)際上，隨著深度偽造、算法技術(shù)的發(fā)展，言論傳播的方式越來越豐富，張教授的列舉也只能是不完全列舉。況且，哪些言辭歸屬于侮辱，并不能看言辭表達(dá)的形式，而要看言辭本身的性質(zhì)。那些罵“人”是“豬”“狗”“畜生”“人渣”“王八”等既不論事、也不講理的言辭，當(dāng)然是侮辱。但是，現(xiàn)在諸多網(wǎng)絡(luò)暴力往往是冷嘲熱諷、風(fēng)言風(fēng)語、煽風(fēng)點(diǎn)火、尖銳刻薄甚至有些夸張搞怪，按照《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》對(duì)正能量信息、違法信息和不良信息的分類，網(wǎng)絡(luò)暴力信息很多可以納入“不良信息”，而并不能歸入侮辱言辭的范疇。舉一個(gè)典型案例，女大學(xué)生收到研究生錄取通知書，在社交平臺(tái)上發(fā)布自己和爺爺?shù)暮险?，竟然因自己染粉色頭發(fā)遭到網(wǎng)暴，有網(wǎng)友嘲笑她不配做老師，有人說她是“陪酒女”。嚴(yán)格說，這些言辭并不能上綱上線到侮辱的層面，但確實(shí)對(duì)受害人人格造成了損害。

網(wǎng)暴中涉及的言辭種類非常復(fù)雜，那些移花接木、顛倒是非、子虛烏有、虛構(gòu)事實(shí)的言論反倒在司法層面容易被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)誹謗。比如，杭州市余杭區(qū)人民法院依法公開開庭審理的杭州女子取快遞被造謠出軌案，法院認(rèn)定了郎某某、何某某借用偷拍的視頻捏造事實(shí)。顯然，事實(shí)性的客觀證據(jù)在司法案件中并不難提供，換言之，造謠式的網(wǎng)絡(luò)暴力行為認(rèn)定比侮辱式的網(wǎng)絡(luò)暴力行為認(rèn)定邊界要清楚得多。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗的“情節(jié)嚴(yán)重”入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了點(diǎn)擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)侮辱和網(wǎng)絡(luò)誹謗是明顯不同的兩個(gè)行為，用網(wǎng)絡(luò)誹謗的點(diǎn)擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的入罪標(biāo)準(zhǔn)來衡量網(wǎng)絡(luò)侮辱之情節(jié)嚴(yán)重性，顯然是不合適的。換句話說，從法律層面明確網(wǎng)絡(luò)侮辱的“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)是緊迫且必要的。

另外，值得提及的是，由于網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生機(jī)制是“多人對(duì)一人”，對(duì)于受害者來說，在司法實(shí)踐中最難提供的就是證據(jù)。這是杭州女子取快遞被造謠出軌案從自訴轉(zhuǎn)向公訴的重要原因之一。但此案也以實(shí)際行動(dòng)激活了《刑法》第246條第3款的內(nèi)容——通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。由是觀之，對(duì)網(wǎng)絡(luò)暴力的法律治理，我們現(xiàn)在不缺立法資源，需要在司法實(shí)踐中尤其是訴訟的層面激活相關(guān)的條款適用，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)協(xié)助提供證據(jù)就是這一問題的典型例子。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用侵犯公民個(gè)人信息罪的困境

在當(dāng)下智能傳播時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)用戶的互動(dòng)更加即時(shí)、便利，相比于十幾年前的“博客”時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)輿論的“集群”效應(yīng)和“放大”效應(yīng)達(dá)到了空前的地步。這也是網(wǎng)絡(luò)暴力受到政府和全社會(huì)關(guān)注的重要背景。網(wǎng)絡(luò)語言暴力通常建立在“人肉搜索”技術(shù)基礎(chǔ)之上。沒有“人肉搜索”，網(wǎng)絡(luò)語言暴力就缺少指向性。正因?yàn)槿巳馑阉骷夹g(shù)能提供網(wǎng)絡(luò)暴力對(duì)象的各種信息，才使得網(wǎng)絡(luò)輿論可以針對(duì)具體對(duì)象進(jìn)行“群追猛打”。這是一些學(xué)者把網(wǎng)絡(luò)暴力分為人肉搜索暴力和網(wǎng)絡(luò)語言暴力兩類的原因。技術(shù)是一把“雙刃劍”，人肉搜索可以應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督中，典型的就是“周久耕”案；也可以帶來網(wǎng)絡(luò)暴力，典型的就是人肉搜索第一案“王菲訴大旗網(wǎng)案”。2008年因人肉搜索發(fā)生了幾起引起全國(guó)輿論關(guān)注的事件，于是就有立法建言，能不能從刑法上規(guī)制人肉搜索？“人肉搜索”這個(gè)詞雖然沒有寫進(jìn)刑法，但是藉由人肉搜索發(fā)生的“提供、獲取公民個(gè)人信息”的違法行為規(guī)制被寫進(jìn)了刑法。

2009年《刑法修正案（七）》增加了253條之一條款，確立了“出售和非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”兩項(xiàng)罪名。2015年《刑法修正案（九）》將兩項(xiàng)罪名統(tǒng)合為侵犯公民個(gè)人信息罪。這就把更多的侵犯公民個(gè)人信息的主體和侵犯公民個(gè)人信息的行為類型囊括進(jìn)來，更有助于對(duì)有關(guān)人肉搜索違法行為進(jìn)行刑法規(guī)制。有學(xué)者將人肉搜索劃分為單純公開隱私型和損害名譽(yù)型兩類[6]。損害名譽(yù)型的人肉搜索，可以納入網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪的范疇。那么，單純公開隱私型的人肉搜索，即通過網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)布受害者的個(gè)人信息，尤其是隱私信息，這種行為能不能納入《刑法》第253條之一所規(guī)制的對(duì)象呢？在2015年未修改《刑法》第253條之一之前，很難把人肉搜索行為納入其中規(guī)制。按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，非法提供公民個(gè)人信息的主體只是“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”。暫且不論互聯(lián)網(wǎng)用戶公開發(fā)布受害者的個(gè)人信息是不是屬于“提供公民個(gè)人信息”，關(guān)鍵是主體資格都不符合?？紤]到在人肉搜索案件中利用搜索服務(wù)尋找公民個(gè)人信息并公開發(fā)布的更多是普通網(wǎng)民，而并非是“單位的工作人員”，2015年，《刑法修正案（九）》將條款修改為“向他人出售或者提供公民個(gè)人信息”，不再限定行為主體。這樣一來，互聯(lián)網(wǎng)用戶就可以納入其中。那人肉搜索行為是不是屬于提供公民個(gè)人信息行為呢？

按照最高人民法院、最高人民檢察院在2017年制定的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“提供公民個(gè)人信息”是指向特定人提供公民個(gè)人信息，以及通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個(gè)人信息的行為。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，網(wǎng)暴者通過私信方式向受害者本人或其他網(wǎng)友提供隱私信息，或者通過網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人公開發(fā)布隱私信息，從而使受害者難堪產(chǎn)生精神壓力，甚至導(dǎo)致受害者自殺等。這種情形下的人肉搜索行為，達(dá)到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，完全可以入罪。但只要是經(jīng)過被收集者同意，或者是匿名化處理，就可以豁免入罪。而即使是網(wǎng)民合法收集的公民個(gè)人信息，如再次傳播被收集者所在單位公開的信息，也要經(jīng)過被收集者的同意，否則就可以被定性為《刑法》第253條之一所規(guī)定的提供公民個(gè)人信息行為。

在適用侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)制人肉搜索行為引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)暴力時(shí)，存在一個(gè)疑難問題就是，當(dāng)人肉搜索行為，既提供公民個(gè)人信息，特別是隱私信息，又因此侵犯了公民的名譽(yù)權(quán)，在一些無論是民事還是刑事的網(wǎng)暴判決中，受害者一般是同時(shí)提請(qǐng)隱私和名譽(yù)保護(hù)之訴的，此類案件如果是適用刑法，則涉及到底是適用侵犯公民個(gè)人信息罪還是網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗罪。解決這個(gè)問題，需要明確兩個(gè)罪名所保護(hù)法益的區(qū)分。按照刑法理論，每個(gè)罪名設(shè)立保護(hù)的是不同的法益，保護(hù)相同的法益就沒有必要設(shè)立兩個(gè)罪名，侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益是個(gè)人隱私，而侮辱誹謗罪保護(hù)的法益是他人名譽(yù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力，特別是人肉搜索型的網(wǎng)絡(luò)暴力，僅因?yàn)樘峁┕竦膫€(gè)人信息而導(dǎo)致個(gè)人隱私被侵犯，如果達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那就適用侵犯公民個(gè)人信息罪；如果因提供公民個(gè)人信息，不僅導(dǎo)致個(gè)人隱私被侵犯，而且名譽(yù)也受到損毀，達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那就適用侮辱誹謗罪。

在網(wǎng)絡(luò)暴力案件中適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的困境

以上討論的侮辱誹謗罪和侵犯公民個(gè)人信息罪主要規(guī)制的是網(wǎng)絡(luò)用戶行為。2022年和2023年國(guó)家密集制定的三部涉網(wǎng)絡(luò)暴力的政策性文件、法律規(guī)范都強(qiáng)調(diào)要壓實(shí)平臺(tái)（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）的主體責(zé)任。平臺(tái)因自身趨利心理可能會(huì)疏于對(duì)用戶發(fā)布和傳播信息的行為的管理，所以，“壓實(shí)平臺(tái)的主體責(zé)任”并不是一句空話?！缎谭ā返?86條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，就是為“壓實(shí)平臺(tái)的主體責(zé)任”而設(shè)置?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》也集納了這一罪名，并做了指引性規(guī)定?！缎谭ā返?86條之一對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定了這樣幾個(gè)適用要件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；二是經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正；三是致使違法信息大量傳播的、用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果的、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重的?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》在征求意見時(shí)，在“三要件”的基礎(chǔ)上，增加了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”。但在正式通過稿中，把基于蹭炒熱度推廣、引流等目的，利用互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號(hào)等推送傳播有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的信息，定性為借網(wǎng)絡(luò)暴力事件實(shí)施的惡意營(yíng)銷炒作行為，納入《刑法》第287條之一。這一修改帶來的問題是讓網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任還是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)承擔(dān)責(zé)任，似乎并不是很清楚。

網(wǎng)絡(luò)暴力中的受害者往往質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)沒有對(duì)用戶在注冊(cè)信息時(shí)依法履行實(shí)名制審查義務(wù)，受害者不借助平臺(tái)的力量很難查找發(fā)現(xiàn)網(wǎng)暴者的身份信息。在網(wǎng)絡(luò)暴力涉及的侵權(quán)案件中，平臺(tái)是否履行實(shí)名制審查義務(wù)，將是針對(duì)平臺(tái)侵權(quán)訴訟的一個(gè)焦點(diǎn)。林楚茜訴北京微夢(mèng)創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯名譽(yù)權(quán)案即為典型案例。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)中很重要的一點(diǎn)是要求用戶在注冊(cè)信息時(shí)依法履行實(shí)名制審查義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊(cè)服務(wù)，辦理固定電話、移動(dòng)電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布、即時(shí)通訊等服務(wù)，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實(shí)身份信息”。這就為實(shí)施《刑法》第286條之一奠定了依據(jù)。但是，如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不履行網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)定的實(shí)名制審查義務(wù)，不意味著就可以直接適用刑法第286條之一條款，必須要滿足另外的條件——“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，并且造成了“違法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第61條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者違反本法第二十四條第一款規(guī)定，未要求用戶提供真實(shí)身份信息，或者對(duì)不提供真實(shí)身份信息的用戶提供相關(guān)服務(wù)的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正”。需要注意的是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》并沒有規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不履行實(shí)名制審查義務(wù)采取刑事措施，只要求行政主管部門責(zé)令改正。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)拒不改正，才會(huì)涉及到適用《刑法》第286條之一的條款。就網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制審查義務(wù)而言，《刑法》第286條之一完成了和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條和第61條的銜接。

但是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》并沒有明確要求用戶提供什么樣的身份信息?！痘ヂ?lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)信息管理規(guī)定》第9條對(duì)此問題作了回應(yīng)，要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息發(fā)布、即時(shí)通訊等服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)相關(guān)賬號(hào)信息的用戶進(jìn)行基于移動(dòng)電話號(hào)碼、身份證件號(hào)碼或者統(tǒng)一社會(huì)信用代碼等方式的真實(shí)身份信息認(rèn)證。按照此規(guī)定，用戶只要提供移動(dòng)電話號(hào)碼、身份證件號(hào)碼統(tǒng)一社會(huì)信用代碼中的一種就可以。問題是，《刑法》第286條之一明確“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，而《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)信息管理規(guī)定》是部門規(guī)章，達(dá)不到法律、行政法規(guī)的效力。網(wǎng)絡(luò)暴力案件中的用戶實(shí)名制問題，如果適用《刑法》第286條之一，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供用戶真實(shí)身份信息的認(rèn)定，將是一個(gè)問題。

另外，按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散”。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)常面對(duì)用戶發(fā)布或傳輸法律、行政法規(guī)禁止的淫穢色情信息、隱私信息等。在這種情境中，一方面，平臺(tái)要承擔(dān)避免違法信息大量傳播的刪除信息的義務(wù)，另一方面，也要承擔(dān)防止刑事案件證據(jù)滅失的義務(wù)。而實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)要承擔(dān)的這兩種義務(wù)實(shí)際是沖突的。[7]這可能也是影響《刑法》第286條之一適用的重要因素。

現(xiàn)實(shí)中常有網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的現(xiàn)象。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來說，肯定有自身的利益考量，經(jīng)過對(duì)以往拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的判決分析，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)膽敢冒觸犯刑法的風(fēng)險(xiǎn)，利益是重要的驅(qū)動(dòng)力。在網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播中，除了施暴者自身以外，還有大量的營(yíng)銷號(hào)、網(wǎng)絡(luò)“水軍”參與其中，發(fā)布大量的獵奇、淫穢色情等信息。特別是在算法推薦時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向用戶推送大量用戶感興趣的但又充滿爭(zhēng)議性的信息，從而在這一過程中因?yàn)椴涑礋岫?、推廣引流而獲利，卻也在有形無形中推動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)暴力的升級(jí)。因此，《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》在征求意見時(shí)，明確“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”是有一定道理的。但在正式通過時(shí)，刪掉了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，導(dǎo)致我們要追問實(shí)施基于蹭炒熱度、推廣引流等目的的行為，到底是網(wǎng)絡(luò)用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這也進(jìn)一步導(dǎo)致上文所說的責(zé)任承擔(dān)主體的模糊。

余論：把刑法作為解決網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛的最后手段

除了以上深入探討的三個(gè)涉網(wǎng)絡(luò)暴力罪名，還有一個(gè)尋釁滋事罪?！蛾P(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》也對(duì)尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的適用做出了指引性規(guī)定?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》把《刑法》第293條尋釁滋事罪解釋為在網(wǎng)絡(luò)空間中適用，但《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》并沒有把尋釁滋事罪解釋延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，而只適用于懲治線下滋擾行為。出現(xiàn)這種情況，并不是意味著《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪就不再適用，但如何使這兩項(xiàng)法律規(guī)范在處理線上滋擾行為和線下滋擾行為方面達(dá)成統(tǒng)一，確實(shí)是需要進(jìn)一步研究的重要問題。

通過檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)和北大法寶可以發(fā)現(xiàn)，與網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)的糾紛主要是通過網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟的方式解決，真正訴諸刑事手段的非常少，杭州女子取快遞被造謠出軌案和德陽女醫(yī)生遭網(wǎng)暴自殺案，可能是近年來引起社會(huì)輿論關(guān)注并訴諸刑事手段解決網(wǎng)絡(luò)暴力的典型案例。訴諸刑事手段的網(wǎng)絡(luò)暴力案件，可能最主要適用侮辱誹謗罪。

網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法治理，意味著要用嚴(yán)厲的手段保護(hù)受害者的人格利益。刑法雖然具有震懾作用，但如果過多動(dòng)用刑法來治理網(wǎng)絡(luò)暴力，可能會(huì)在社會(huì)中引發(fā)“寒蟬”效應(yīng)，對(duì)網(wǎng)民的言論表達(dá)將是不利的，也會(huì)有意無意地傷及到處于正義的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督，同時(shí)還會(huì)影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，應(yīng)把刑法作為解決網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛的最后手段，慎用刑法，保持刑法的謙抑性原則。如果動(dòng)用司法手段治理網(wǎng)絡(luò)暴力，盡可能在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)框架內(nèi)解決，多用民事手段，少用刑事手段，這樣既能營(yíng)造清朗網(wǎng)絡(luò)空間、保護(hù)網(wǎng)民的人格利益，又可以有效保障網(wǎng)民的言論表達(dá)權(quán)利。

【本文作者為華東政法大學(xué)傳播學(xué)院教授、傳播法研究中心主任】

注釋

[1]《刑法修正案(十二)草案首次提請(qǐng)審議》，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202307/621e30cc9ac94229a2f93c7b3eb2459c.shtml，2023年7月26日更新。

[2]石海經(jīng)、黃亞瑞：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2020年第4期，第78—89頁。

[3]蔡榮：《“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”入刑正當(dāng)性及教義學(xué)分析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第2期，第63—72頁。

[4]《北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布涉網(wǎng)絡(luò)暴力典型案例》，《人民法院報(bào)》，2023年8月4日，第1版。

[5]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第821頁。

[6]高?。骸堵哉?ldquo;人肉搜索”的刑事規(guī)制》，《法學(xué)雜志》，2010年第3期，第66—69頁。

[7]周光權(quán)：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用》，《人民檢察》，2018年第9期，第16—22頁。

責(zé)編：羅 婷／美編：石 玉