【摘要】新就業(yè)形態(tài)在增加女性勞動者工作機會的同時，也帶來了女性勞動者權(quán)益保障的新挑戰(zhàn)。我國已初步建立了新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的法律體系，但存在性別視角不足、對女性群體聚焦有限的問題?？偟膩砜?，新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障的挑戰(zhàn)包括：算法技術(shù)化監(jiān)管主要基于男性數(shù)據(jù)，對女性身體特征的保障缺乏相應考慮，平臺未基于女性在家庭角色中的地位給予相應保障，平臺化勞動模式會對女性勞動者的聯(lián)合性產(chǎn)生負面影響?？梢詮囊韵聨讉€方面加強新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障，即探索算法中的性別平等，增加算法中的女性化設(shè)置；探索家務(wù)勞動報酬化的可能性，以平衡女性家庭責任和經(jīng)濟收入；在遠程工作的規(guī)范中關(guān)注女性勞動者的特殊性，平衡遠程工作與家庭照護勞動；重塑新就業(yè)形態(tài)女性假期政策，以推進生育友好型社會的構(gòu)建；積極發(fā)揮工會的“聯(lián)合”作用，消除新就業(yè)形態(tài)女性勞動者可能出現(xiàn)的孤立感和“原子化”。
【關(guān)鍵詞】新就業(yè)形態(tài) 女性勞動者 權(quán)益保障 算法治理
【中圖分類號】F249.2/F49 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.16.005
葉靜漪，北京大學法學院勞動法與社會保障法研究所所長、研究員、博導，北京大學中外婦女問題研究中心主任。研究方向為社會法、勞動法、社會保障法。主要著作有《比較勞動法學》（主編）、《比較社會法學》（主編）、《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》（合著）、《〈經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約〉與勞動權(quán)保護》（論文）、《新發(fā)展階段中國社會法的轉(zhuǎn)型與重點立法任務(wù)》（論文）等。
引言
隨著數(shù)字技術(shù)的不斷升級，數(shù)字經(jīng)濟顛覆式地改變了人們的生產(chǎn)方式和生活方式，催生了新型就業(yè)形態(tài)和就業(yè)模式。黨的二十大報告首次提出，“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)。健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”。這體現(xiàn)了黨中央對當前社會就業(yè)發(fā)展新形勢的精準把握，以及新就業(yè)形態(tài)發(fā)展中勞動者權(quán)益保障的重要性。
新就業(yè)形態(tài)促進了全社會就業(yè)，也賦予了包括女性在內(nèi)的勞動者更多的工作自主性，提升了勞動者勞動收入，帶來平等的發(fā)展機會。然而，在為女性帶來就業(yè)機會的同時，新就業(yè)形態(tài)伴生的數(shù)字性別鴻溝也給女性勞動者帶來系統(tǒng)性影響。新就業(yè)形態(tài)下的女性勞動者面臨工作機會較少、薪資低下、缺乏社會保障、工作時間不穩(wěn)定等問題，需要規(guī)則層面的相關(guān)考量。
在以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興的進程中，需要持續(xù)關(guān)注性別平等和婦女權(quán)益保障。[1]在加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的進程中，需要加入性別視角，關(guān)注其中女性勞動者的權(quán)益保障。本文將在梳理當前新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障的立法情況和學術(shù)進展基礎(chǔ)上，分析新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障面臨的挑戰(zhàn)與原因，進而提出相關(guān)政策建議。
新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障法律規(guī)范
《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》將“新就業(yè)形態(tài)”定義為“新一輪信息技術(shù)革命特別是數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟發(fā)展帶來的一種就業(yè)新模式”。[2]從本質(zhì)而言，新就業(yè)形態(tài)勞動者只是就業(yè)新模式下的新興勞動者，仍具有勞動者的一般身份屬性，因此關(guān)于勞動者的法律規(guī)范也應當適用于新就業(yè)形態(tài)，而新就業(yè)形態(tài)女性勞動者在勞動者的身份之外還有“女性”這一特殊身份，故而關(guān)于婦女權(quán)益保障的法律規(guī)范亦應當在其權(quán)益保障上充分發(fā)揮功能。
勞動者權(quán)益保障相關(guān)法律規(guī)范?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）對勞動者和婦女的規(guī)定，體現(xiàn)了國家對勞動者和婦女的尊重、保護和發(fā)展，也體現(xiàn)了社會主義核心價值觀和人權(quán)理念?！稇椃ā返?2、43、44、45條集中體現(xiàn)了對勞動者的權(quán)益保障，第48、49條集中體現(xiàn)了對婦女的權(quán)益保障。[3]這些根本性的規(guī)定為新就業(yè)形態(tài)女性勞動者在社會生活中的各項權(quán)利和義務(wù)提供了最高法律依據(jù)，也為其他相關(guān)法律的制定和實施提供了最高法律指導。
在《憲法》的指導下，我國制定了一系列法律規(guī)范，為維護新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的合法權(quán)益提供法律保障，體現(xiàn)了重要的法律意義。《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）和《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）作為我國保障勞動者合法權(quán)益的基本法律，詳細規(guī)定了勞動者的權(quán)利和義務(wù)，涵蓋了工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓、社會保險福利、勞動紀律、勞動合同等方面的內(nèi)容。[4]在新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保護問題上，國家也出臺了專門的法律規(guī)定。2021年7月，經(jīng)國務(wù)院同意，人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委等八部門共同印發(fā)了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（以下簡稱《意見》），[5]從明確勞動者權(quán)益保障責任、健全勞動者權(quán)益保障制度、優(yōu)化勞動者權(quán)益保障服務(wù)、完善勞動者權(quán)益保障工作機制等四個方面出發(fā)，提出了一系列具體措施和要求?！兑庖姟穼簩嵠脚_企業(yè)責任、完善勞動報酬支付和休息制度、強化職業(yè)傷害保障、放開靈活就業(yè)人員參加基本養(yǎng)老保險的戶籍限制等方面問題作出了明確規(guī)定，有利于解決包括女性勞動者在內(nèi)所有新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障問題。另外，中華全國總工會發(fā)布的《關(guān)于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》，[6]也就維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益工作作出了安排部署。
除上述全國性法律規(guī)范外，我國各地方也根據(jù)自身實際情況制定了一系列針對新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的保護性法律規(guī)范。北京市先后出臺《北京市人力資源和社會保障局支持多渠道靈活就業(yè)實施辦法》《關(guān)于促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》，上海市、廣東省、山東省、湖南省、四川省、貴州省、內(nèi)蒙古自治區(qū)等地出臺了各自的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》，安徽省出臺了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施方案》；河北省出臺了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施辦法》，等等。各地相關(guān)規(guī)定為新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障提供了更為具體、全面的支持。
在一般勞動者權(quán)益保障相關(guān)規(guī)范基礎(chǔ)上，我國還有一系列針對女性勞動者的專門規(guī)定。2012年，國務(wù)院通過《女職工勞動保護特別規(guī)定》，主要針對女職工在工作和勞動中的安全和健康問題，規(guī)定了女職工禁忌從事的勞動范圍，并對女職工在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護的內(nèi)容進行了規(guī)范；[7]2019年，人力資源社會保障部、教育部等九部門發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范招聘行為促進婦女就業(yè)的通知》，為消除就業(yè)性別歧視進行了專門規(guī)范[8]。此外，一些地區(qū)也對女性勞動者予以關(guān)注。例如，廣東省總工會女職工委員會發(fā)布《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障問題調(diào)研的通知》，[9]要求地級以上市總工會女職工委員會組織調(diào)研，深入了解新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益實現(xiàn)狀況，認真總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗做法，為進一步完善相關(guān)政策提供依據(jù)，體現(xiàn)了用工大省對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的關(guān)心關(guān)愛態(tài)度與立場。
婦女權(quán)益保障相關(guān)法律規(guī)范。作為我國專門保護婦女權(quán)益的基本法律，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》）對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的保障工作具有重要的指導意義。2022年10月最新修訂的《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”，“國家保護婦女依法享有的特殊權(quán)益”，也明確規(guī)定了“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女”。[10]專章規(guī)定了婦女勞動和社會保障權(quán)益。
此外，中國已加入聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》，該公約的目標是通過消除對婦女的歧視，促進婦女的全面平等和參與，并確保婦女在政治、經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域享有平等的權(quán)益，對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者保障具有重要的指導價值。同時，國際勞工組織北京局近年來就就業(yè)性別差距、同工同酬、平衡家庭和工作、倡導提供女性可負擔的護理服務(wù)、消除騷擾和歧視等議題多次發(fā)出號召和倡議。
綜上所述，我國在新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障方面初步形成了較為完整的法律規(guī)范體系。該法律規(guī)范體系以《憲法》為根本遵循，以《婦女權(quán)益保障法》《勞動法》《勞動合同法》為基礎(chǔ)，以《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》《女職工勞動保護特別規(guī)定》《關(guān)于進一步規(guī)范招聘行為促進婦女就業(yè)的通知》等核心文件為重要依據(jù)，以地方性法律規(guī)范、國際公約等為補充。這些法律法規(guī)和政策措施之間既有內(nèi)在的聯(lián)系，又有各自的側(cè)重，共同構(gòu)筑了新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益的法治保障、制度保障、服務(wù)保障和工作保障。
新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障研究述略
近年來學界對新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障問題多有關(guān)注，研究成果數(shù)量增長較快。相關(guān)研究聚焦現(xiàn)行勞動法律框架的適用性和完善性，以及保護新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益的有效性，并提出了加強立法和修改法律的建議，對新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系和相關(guān)制度銜接的探討較為充分。
新就業(yè)形態(tài)下的勞動關(guān)系。有學者從勞動關(guān)系定義的角度切入，探討新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系的特點和演變，[11]以及勞動者與平臺經(jīng)濟和共享經(jīng)濟之間的關(guān)聯(lián)。研究趨勢有二：其一，對新就業(yè)形態(tài)勞動者從屬性的精細化研究。一些觀點主張參照其他國家立法和司法實踐，突破傳統(tǒng)的二元雇傭觀念，通過細化從屬性標準來確立“第三類勞動者”；另一些觀點認為應綜合考慮不同平臺和工人類型的實際用工特征，通過對個案情況進行綜合分析，加強對從屬性的實質(zhì)性判斷；另有學者重視“技術(shù)要素”的重要性，提出要加強對“技術(shù)從屬性”的研究；也有學者對從屬性理論進行全面梳理，提出應當限制突破從屬性理論的條件以盡可能發(fā)揮其功能。[12]其二，對新就業(yè)形態(tài)勞動者具體身份及其法律關(guān)系的研究。一種方法是借鑒德國的“類雇員”理論，將其作為解釋平臺用工關(guān)系的重要途徑。另一種方法是在一定范圍內(nèi)確認不完全勞動關(guān)系的存在。此外，亦有質(zhì)疑這兩種方法的觀點認為類雇員理論難以適應中國特殊的制度背景和相對薄弱的理論基礎(chǔ)，而不完全勞動關(guān)系并沒有解決平臺用工性質(zhì)的認定差異等問題，因此基于國情，建議保留現(xiàn)有制度并進行完善，例如通過具體化勞動權(quán)利擴展保護范圍，在避免泛化的前提下使用不完全勞動關(guān)系，按照非典型勞動關(guān)系、準從屬性獨立勞動、獨立勞動等進行分類，構(gòu)建由勞動法、民法和社會保險法相結(jié)合的綜合法律保護體系。[13]
相關(guān)制度銜接。有學者們關(guān)注除身份認定之外的其他重要法律制度與新就業(yè)形態(tài)之間的銜接。較為典型的是新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保障問題。現(xiàn)有社會保障法律制度的實施往往與“勞動關(guān)系”密切綁定，[14]而如上所述，在新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺等相關(guān)方之間的關(guān)系界定上仍存在諸多爭論，因此新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保障存在諸多限制。學者多關(guān)注新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險法律制度的構(gòu)建，或是去除勞動關(guān)系與社會保險之間的密切捆綁等。[15]也有學者關(guān)注到現(xiàn)有工會制度存在的問題，例如工會在新就業(yè)形態(tài)下的爭議處理中相對被動、地位和角色不明晰。鑒于此，需要實現(xiàn)工會組織在理論、制度和實踐層面的創(chuàng)新以適應新就業(yè)形態(tài)的變化。有學者建議可以從集體勞動權(quán)入手，明確集體勞動權(quán)在非勞動關(guān)系領(lǐng)域的適用范圍；在集體協(xié)商中重點關(guān)注平臺工人的身份分類、服務(wù)費率、職業(yè)安全及工作數(shù)據(jù)等問題。[16]
現(xiàn)有法律規(guī)范的完善。學者們在研究過程中提出了諸多立法建議，為立法機關(guān)及相關(guān)管理部門提供了立法資源和學術(shù)支持，推動了前述新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障法律規(guī)范體系的形成與發(fā)展。其中，針對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障的立法建議主要有：第一，調(diào)整現(xiàn)有法律規(guī)范對性別不平等的認知，要在規(guī)定“直接性別歧視”的同時，納入對“隱性性別歧視”的規(guī)定。第二，立法機關(guān)應及時對婦女權(quán)益的概念內(nèi)涵和構(gòu)成要件作出明確界定，同時考慮算法決策應用帶來的新型歧視形式和特征。通過完善法律框架和制定相關(guān)政策來促進性別平等的實現(xiàn)。第三，培育以算法公平和社會利益為導向的“公平向善”運行生態(tài)系統(tǒng)，以確保制度的實效最大化。第四，需要發(fā)展算法審計和公益訴訟制度，并在必要時引入外部監(jiān)督機制，以杜絕平臺用工中隱蔽性較強的性別歧視問題。第五，制定相關(guān)政策和法規(guī)以提供適當福利和支持體系，幫助減輕女性勞動者在新就業(yè)形態(tài)下的自擔成本。第六，在相關(guān)法律規(guī)范中增加對提供平等的數(shù)字技術(shù)接入和培訓機會的規(guī)定，以縮小數(shù)字性別鴻溝。[17]
現(xiàn)有研究不足?？傮w上看，我國已初步建立了針對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的法律框架，旨在保護她們的權(quán)益，并與不斷變化的時代發(fā)展相適應。學術(shù)界在新就業(yè)形態(tài)權(quán)益保障研究方面取得了重要成果，一定程度上揭示了數(shù)字經(jīng)濟時代保障勞動者權(quán)益所面臨的新問題和新挑戰(zhàn)。然而，現(xiàn)有研究主要聚焦新就業(yè)形態(tài)勞動者的整體問題，缺乏清晰的性別視角。針對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障的專題研究數(shù)量稀少且主題較為單一，主要集中在算法對女性從業(yè)的影響，[18]較少有系統(tǒng)性的問題梳理與分析。筆者認為，“新就業(yè)形態(tài)”、“女性”和“勞動者”是三個不同的維度，需要立法和理論層面的兼顧。當前立法和理論研究大多聚焦“身份關(guān)系”這一問題，忽略了身份關(guān)系中的性別差異，需要進一步深化相關(guān)研究。
新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障現(xiàn)狀
新就業(yè)形態(tài)的興起為女性勞動者帶來了廣泛的機遇。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展一定程度上加速了女性的經(jīng)濟獨立，提升了其經(jīng)濟社會地位。由于女性在新就業(yè)形態(tài)中往往采用更符合家庭生命周期的形式從事工作[19]，因此新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展增加了女性勞動者就業(yè)和創(chuàng)業(yè)資源、就業(yè)機會，使工作安排更加靈活，工作滿意度得以提升，就業(yè)結(jié)構(gòu)有所優(yōu)化，勞動收入有所增加。[20]然而，新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展也給女性勞動者帶來新的挑戰(zhàn)。有必要深入研究新就業(yè)形態(tài)中女性勞動者所面臨的實際困難，以及與之相關(guān)的社會、法律等因素。
新就業(yè)形態(tài)對女性勞動者的助益。新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展和智能工具的應用剔除了勞動中部分人為因素的影響，改變了雇主在崗位設(shè)置、招聘、就業(yè)等環(huán)節(jié)中人為因素的控制，一定程度上促進了性別平等和家庭角色的轉(zhuǎn)變。一方面，對于部分新就業(yè)形態(tài)工種而言，其更強調(diào)應聘者是否具有民事行為能力、身體健康、能否使用智能程序，等等。換言之，其關(guān)注點在于應聘者是否具有勞動能力，而性別并不是考量因素。另一方面，部分女性可以在新就業(yè)形態(tài)中打破傳統(tǒng)家庭中“男主外，女主內(nèi)”的勞動分工的束縛。由于新就業(yè)形態(tài)勞動者的工作時間不固定且時常超標，許多女性無暇顧及做家務(wù)、照顧孩子等事務(wù)，取而代之的是基于夫妻協(xié)商分工的“時間套利”和“再生產(chǎn)勞動外包”的亞洲模式。[21]
新就業(yè)形態(tài)對女性勞動者的挑戰(zhàn)。第一，算法技術(shù)化監(jiān)管運行和管理過程缺乏性別考量。智能算法的運行取決于數(shù)據(jù)模型和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)基礎(chǔ)可能存在既有偏見的慣性，基于如此數(shù)據(jù)樣本的“學習”必然導出偏見和歧視的后果。同時，將“性別”作為一個獨立變量納入算法模型十分困難，需要付出較大的經(jīng)濟成本。因此，女性勞動者在加入新就業(yè)形態(tài)勞動時面臨著額外的“適用成本”，這意味著女性勞動者需要花費更多的時間和精力來適應工作機會和平臺，從而增加了她們?nèi)谌胄戮蜆I(yè)形態(tài)并在其中獲得發(fā)展的難度。
第二，缺乏對新就業(yè)形態(tài)女性特殊健康需要的關(guān)注。例如，一些女性勞動者在生理期為了達到平臺設(shè)定的任務(wù)指標或保持良好的個人業(yè)績，盡管身體極為不適，也常常選擇不休息。新就業(yè)形態(tài)缺乏基于女性身體特點的保障措施或靈活的工作安排，可能會對女性勞動者的健康產(chǎn)生負面影響。
第三，新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的家庭角色面臨挑戰(zhàn)。一些女性勞動者已婚并育有子女，她們在追求職業(yè)發(fā)展的還需要承擔照顧老人和養(yǎng)育子女的責任。由于工作要求和家庭需要沖突，她們常常難以兼顧兩個角色。缺乏支持措施和靈活的工作安排可能會使她們面臨更多的困難和挑戰(zhàn)，影響她們在家庭和職業(yè)之間的平衡與發(fā)展。[22]
第四，平臺化的勞動模式對女性勞動者之間的聯(lián)合性造成影響。以平臺為主導的雇傭模式使得勞動者更加獨立，而在新就業(yè)形態(tài)中，女性往往處于人數(shù)和話語影響的邊緣位置。這可能導致女性在初始融入過程中的心理排斥，影響她們在平臺化勞動中的主體地位，造成其對自身能力認知的偏誤。[23]國際勞工組織在題為《實現(xiàn)性別平等的量子飛躍：為了人人享有更美好的勞動世界的未來》的報告中也提出，線上經(jīng)濟并不比線下經(jīng)濟更有利于女性勞動者。[24]
算法的“陷阱”。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，特別是算法的進步，在一定程度上可能會促進“表面上的性別平等”。工人的性別身份和不均衡的家庭分工在影響數(shù)字勞動平等的運作和結(jié)果方面仍起作用，而這些作用“隱藏在云端”。[25]第一，算法畫像通過分析勞動者的各項條件，能夠揭示性別信息，從而破壞了性別的匿名性。盡管算法本身可能沒有性別偏見，但當其依賴于與性別相關(guān)的數(shù)據(jù)時，仍然存在性別歧視的可能性。第二，靈活就業(yè)形式實際上可能導致勞動者的工作時間更長。一些勞動者可能被迫從事多個職業(yè)，這會擠占女性勞動者回歸家庭的時間。盡管靈活就業(yè)提供了一定程度的自由度和彈性，但對于女性而言，壓力和負擔可能進一步增加，從而難以實現(xiàn)工作與家庭責任的平衡。第三，盡管數(shù)字化招聘可能打破一些傳統(tǒng)性別角色的束縛，但在獲得工作機會和工作報酬方面，性別不平等的挑戰(zhàn)仍然存在。第四，數(shù)字技術(shù)在職場中有可能造成更加具有隱蔽性的性別歧視現(xiàn)象，導致更嚴重的性別隔離，從而不僅可能限制女性的職業(yè)發(fā)展機會，還可能加劇性別差距。[26]
加強新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障的構(gòu)想
探索算法中的性別平等：對算法設(shè)置審查。新就業(yè)形態(tài)下，算法及其操作規(guī)則的不透明性給女性平等就業(yè)帶來挑戰(zhàn)。首先，平臺算法本身可能被人為操控，加入針對性別的限制性條件，對于候選人進行潛在的評估和篩選。其次，在算法本身客觀中立的情況下，由于創(chuàng)造算法的工程師為男性，或者初始形成數(shù)據(jù)來自男性群體而導致原本應當客觀中立的算法生成偏向男性的控制邏輯，導致在新就業(yè)形態(tài)市場上不利于女性的就業(yè)局面。因此，加強算法的性別平等性，對新就業(yè)形態(tài)中算法營運設(shè)置審查環(huán)節(jié)，對于為女性勞動者創(chuàng)造公正、包容的就業(yè)環(huán)境極為重要。具體而言：
第一，在算法領(lǐng)域確立性別平等的基本準則。無論平臺技術(shù)是否客觀中立，平臺都不是法外之地，同樣需要貫徹《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)中確立的男女平等的基本原則。新就業(yè)形態(tài)下算法技術(shù)的設(shè)計和應用過程中應當將該原則貫徹始終。第二，通過專門立法的形式加強對算法的性別平等的審查監(jiān)管。設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)，對算法的設(shè)計者、使用者進行監(jiān)督和審查，以確保算法技術(shù)在設(shè)計和運行中充分考慮女性因素，避免平臺算法對女性平等就業(yè)造成不利影響。平臺企業(yè)應當不斷提升算法的透明度，算法的設(shè)計者、使用者應當承擔義務(wù)，披露有關(guān)算法的運行規(guī)則、工作方式等必要信息，以便監(jiān)管部門、第三方專家機構(gòu)在必要時間點對算法進行管理和監(jiān)督。第三，對平臺性別數(shù)據(jù)的收集和分析嚴格把控，保障數(shù)據(jù)輸入的公正性。算法的設(shè)計者或使用者應當在數(shù)據(jù)收集和分析中適當考慮性別因素，確保算法所使用的數(shù)據(jù)集包含足夠的女性數(shù)據(jù)或者按比例調(diào)整誤差，確保輸入的數(shù)據(jù)不會對女性就業(yè)構(gòu)成歧視；同時，法律應當適當劃分舉證責任，一旦女性勞動者對于平臺算法提出質(zhì)疑并盡到初步舉證責任，則應由平臺承擔舉證證明不存在歧視的責任。第四，鼓勵平臺建立多元和性別平等的算法團隊。鼓勵和規(guī)范平臺企業(yè)在算法技術(shù)開發(fā)和應用中招聘和培養(yǎng)更多女性人才。通過建立性別平等的算法團隊，更好地理解女性勞動者的平臺需求和體驗，從而在算法技術(shù)中有針對性地考慮女性因素，對算法運行整個流程進行審查。
平衡家庭責任與經(jīng)濟收入：探索家務(wù)勞動報酬化的可能性。2022年10月最新修訂的《婦女權(quán)益保障法》第六十八條規(guī)定，離婚時如女性承擔了更多的子女撫育、老人照料等家務(wù)勞動，其有權(quán)要求男方給予經(jīng)濟補償。這一新增規(guī)定承認了家務(wù)勞動的價值，并為更多承擔該勞動的女性提供保護，這是立法上的重大進步。如前所述，中國大量女性身在職場的同時負擔絕大比例的家務(wù)勞動[27]，一方面通過各種方式減輕女性家務(wù)勞動負擔當然是較優(yōu)路徑，同時考慮到女性群體組成的多樣性，甚至可探討家務(wù)勞動報酬化，從另一方面加強女性勞動者權(quán)益保障。
家務(wù)勞動報酬化，是將家務(wù)勞動納入勞動力市場，并賦予其合理的經(jīng)濟報酬。當家務(wù)勞動被無償提供時，承擔更多家務(wù)勞動的女性被置于一種無權(quán)利的境地之中。而家務(wù)勞動的報酬化，能夠促進家庭責任的公平分擔，并提高承擔家務(wù)勞動的女性的經(jīng)濟獨立性。新就業(yè)形態(tài)給家務(wù)勞動的報酬化提供了平臺技術(shù)支持，例如，能夠通過專門軟件或程序記錄婚姻雙方當事人的社會有償勞動報酬收入和無償家務(wù)勞動時間，為家務(wù)勞動報酬化提供技術(shù)支持。此外，家務(wù)勞動報酬化可以為承擔更多家務(wù)勞動的一方提供更多安全感，使其可安心留在家庭中從事家庭照護勞動，或選擇新業(yè)態(tài)工作而不必一定從事全日制工作。具體而言，首先要解決誰負擔家務(wù)勞動報酬化的成本的問題，婚姻雙方當事人在婚姻存續(xù)期間應共擔家務(wù)勞動、共分社會有償勞動報酬收入，因而，應確保多承擔了家務(wù)勞動的一方從雙方共同收入中獲得合理的補償。其次，建立家務(wù)勞動報酬化的評估機制，建立以家庭為單位的時間銀行，將家務(wù)勞動時間付出予以記錄，確保女性勞動者的累計家務(wù)勞動有可參考的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。最后，開展家務(wù)勞動教育和宣傳活動，提高社會對家務(wù)勞動的認識和重視程度。
在遠程勞動中保護女性勞動者：尋求與家庭照護勞動的平衡。信息技術(shù)的發(fā)展促進了遠程工作的流行。遠程工作有利于減少雇員通勤和雇主辦公場所等成本，有利于提高雇員工作時間自主性，有利于雇員兼顧家庭職責。[28]遠程工作的特點使其對女性勞動者而言具有更大的吸引力，根據(jù)調(diào)研顯示，“工作與家庭的協(xié)調(diào)”是女性選擇遠程勞動的重要原因。[29]然而，遠程勞動面臨的勞動保護困境，例如勞動關(guān)系存在與否的判別模糊，工時監(jiān)管與隱私保護的沖突，職業(yè)安全衛(wèi)生保護的困難等，[30]在女性勞動者群體中則更為凸顯。女性勞動者的工資勞動和社會再生產(chǎn)勞動工作之間從未實現(xiàn)真正的分離，在從事有償工作的同時還要完成家庭照護的女性勞動者不一定被認為是值得被組織化的勞動者，這樣的原子化趨勢和性別陳規(guī)共同導致了遠程工作的女性勞動者的“隱形”，隨之而來的是勞動風險的轉(zhuǎn)嫁和勞動保障的“隱形”。
在立法中，無論是歐盟的《遠程工作框架協(xié)議》，還是美國的《遠程工作促進法》，雖然對遠程工作的基本原則和規(guī)則作出了規(guī)范，但是都未能充分關(guān)注遠程工作中的女性勞動者這一群體。有鑒于此，在我國未來的遠程工作立法中，在明確自愿、平等、保護和協(xié)商等基本原則的前提下，應充分關(guān)注女性勞動者遠程工作與家庭照護勞動之間的沖突與性別差異，在勞動關(guān)系、彈性工時以及職業(yè)安全衛(wèi)生保護責任的判斷中充分考慮女性勞動者的特殊性，避免家庭照護勞動對女性勞動者勞動權(quán)益的影響。
建立女性勞動者保護特別規(guī)則：增強平臺經(jīng)濟女性勞動者的工作穩(wěn)定性。平臺經(jīng)濟為女性平衡照顧家庭和從事有償勞動提供了新選擇。在平臺經(jīng)濟中，女性勞動者能夠決定自己的工作時間和地點，這是傳統(tǒng)就業(yè)市場難以提供的。但是，平臺經(jīng)濟具有短期性特點，收入仰賴于完成勞作的數(shù)量，這就導致女性勞動者為了獲取平臺上的勞作報酬必須投入大量時間，達到一定勞動量級才能獲得體面的收入，一旦不提供勞動或者勞動強度降低就難以維持之前的收入水平。并且，由于平臺上許多工作臨時性強、不具有成長性，導致選擇新業(yè)態(tài)工作的女性勞動者很容易陷入職業(yè)發(fā)展的低瓶頸，無法實現(xiàn)經(jīng)驗升級。同時，新業(yè)態(tài)下的女性勞動者往往很容易在各個平臺上短暫提供勞動，女性勞動者在平臺上就業(yè)的穩(wěn)定性不足。
對此，從平等法理論上也許需要重新定義在新就業(yè)形態(tài)下對于女性真正的平等為何。也許可以考慮，在女性進入孕期、產(chǎn)期、哺乳期時進行制度傾斜，要求平臺企業(yè)更合理地確定其收入，保證新就業(yè)形態(tài)下的女性勞動者在低勞動強度下仍能獲得與之前大體一致的收入水平。如果能在相對合理范圍內(nèi)保障女性勞動者一定水準的收入，可增強平臺經(jīng)濟下女性勞動者的工作穩(wěn)定性。
構(gòu)建生育友好型社會：重塑新就業(yè)形態(tài)女性假期政策。新就業(yè)形態(tài)中女性勞動者的經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的保護制度是構(gòu)建生育友好型社會的題中之意。“生育保障是國家履行社會義務(wù)的體現(xiàn)。通過生育保障政策，政府發(fā)揮資源再分配的宏觀調(diào)控職能，實現(xiàn)公平正義。為此，構(gòu)建生育友好型社會應當通過立法提升生育政策法規(guī)的保障程度，夯實權(quán)利基礎(chǔ)，擴大保障范圍，落實保障待遇，實現(xiàn)生育保障的法治化。”[31]
如前所述，新就業(yè)形態(tài)女性勞動者由于收入直接與工作量掛鉤，在孕期、產(chǎn)期、哺乳期停止工作即失去收入。對此，法律應要求平臺企業(yè)提供一定程度的傾斜保障和特殊照顧。例如，女性勞動者應有權(quán)向平臺申報自身處于上述特殊期，一旦休取孕假、產(chǎn)假、哺乳假等，平臺不得因女職工進入該類長假期而降低女性勞動者的收入分配計算方法。可以采取凍結(jié)數(shù)據(jù)的形式保留該女性勞動者進入假期前的較好的平臺獎勵等級和收入分配方式。以此保證平臺上的女性勞動者在特殊期仍能獲得與平時基本相當?shù)氖杖搿?/p>
此外，應盡快制定與新就業(yè)形態(tài)女性勞動者特殊假期相關(guān)的配套規(guī)定，以從立法的層面確保其在特殊期間能夠獲得必要的休息和假期，以保障其身體健康?，F(xiàn)有生育保險制度與勞動關(guān)系嚴格綁定，新就業(yè)形態(tài)女性勞動者無法享有生育保險福利，可以考慮將新就業(yè)形態(tài)女性勞動者納入生育保險體系中。
發(fā)揮工會聯(lián)合作用：避免新就業(yè)形態(tài)女性“原子化”。一些平臺上的女性勞動者由于所處行業(yè)的特殊性，數(shù)量較少，因而，缺乏歸屬感和支持網(wǎng)絡(luò)。工會組織是解決女性勞動者當前面臨的困境的重要突破口，“要著力加強組織體系建設(shè)，推進工會女職工組織與工會組織同步組建，把包括新就業(yè)形態(tài)女性勞動者在內(nèi)的廣大女職工最大限度地吸引過來、組織起來。”[32]
具體而言，第一，應加強工會組織的體系建設(shè)，包括制定明確的組織架構(gòu)和活動規(guī)范。建立合適的工會組織提供切實的支持和保護措施，使新就業(yè)形態(tài)女性勞動者更容易接觸和參與工會活動。此外，工會組織也應提供相應的培訓和資源，以幫助女性勞動者提升職業(yè)技能、了解自身的權(quán)益。第二，各級工會組織針對新就業(yè)形態(tài)女性勞動者的特點，應制定有針對性的政策和服務(wù)措施，包括提供靈活性、適應性強的工會會員制度等，以使新就業(yè)形態(tài)下的女性勞動者能夠更好地獲得工會的支持和保護。第三，加強信息傳達和宣傳工作，鼓勵女性勞動者積極參與工會活動。通過多樣化的媒體和溝通渠道，滿足新就業(yè)形態(tài)下女性勞動者的就業(yè)、市場競爭、行業(yè)動態(tài)、個人發(fā)展的信息獲取需求，鼓勵她們充分表達意見。第四，實現(xiàn)工會與跨部門機構(gòu)多方合作，形成全覆蓋的新業(yè)態(tài)女性勞動者權(quán)益保障體系。工會組織在推進新就業(yè)形態(tài)女性勞動者保障的過程中，應與政府、企業(yè)等多方密切合作，建立良好的合作協(xié)調(diào)機制。第五，通過工會建立職業(yè)發(fā)展和社交支持網(wǎng)絡(luò)。通過建立專門的機構(gòu)或平臺，為女性勞動者提供資源和咨詢，幫助她們與其他同行建立聯(lián)系和互助。這樣的措施可以為女性提供情感支持、知識交流和職業(yè)發(fā)展機會，從而緩解她們在新就業(yè)形態(tài)中的孤獨感。
注釋
[1]葉靜漪：《在新征程上推進婦女權(quán)益保障工作高質(zhì)量發(fā)展》，《中國婦女報》，2022年11月1日，第5版。
[2]《“十四五”規(guī)劃〈綱要〉名詞解釋之236|新就業(yè)形態(tài)》，2021年12月24日，https://www.ndrc.gov.cn/fggz/fzzlgh/gjfzgh/202112/t20211224_1309503.html。
[3]參見《中華人民共和國憲法》，2018年3月22日，http://www.npc.gov.cn/npc/c505/201803/e87e5cd7c1ce46ef866f4ec8e2d709ea.shtml。
[4]參見《中華人民共和國勞動法》，2019年1月7日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201901/ffad2d4ae4da4585a041abf66e74753c.shtml；《中華人民共和國勞動合同法》，2020年11月2日，http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/fl/202011/t20201102_394622.html。
[5]《人力資源社會保障部 國家發(fā)展改革委 交通運輸部 應急部 市場監(jiān)管總局 國家醫(yī)保局 最高人民法院 全國總工會關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》，2021年7月23日，https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-07/23/content_5626761.htm。
[6]《中華全國總工會關(guān)于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》，2021年12月3日，http://www.gdftu.org.cn/xxgk/ghwj/content/post_650179.html。
[7]參見《女職工勞動保護特別規(guī)定》，2020年12月27日，https://www.gov.cn/zhengce/2020-12/27/content_5574753.htm。
[8]參見《人力資源社會保障部、教育部等九部門關(guān)于進一步規(guī)范招聘行為促進婦女就業(yè)的通知》，2019年2月21日，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/jiuye/zcwj/201902/t20190221_310707.html。
[9]《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)女性勞動者權(quán)益保障問題調(diào)研的通知》，2021年6月18日，http://www.gdftu.org.cn/attachment/0/5/5335/534549.pdf。
[10]參見《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，2022年10月30日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202210/d80092ae46b24946b30b3a880c2f2be5.shtml。
[11]參見常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)制》，《中國法律評論》，2021年第4期；常凱、鄭小靜：《雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系？——互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中用工關(guān)系性質(zhì)辨析》，《中國人民大學學報》，2019年第2期。
[12]參見謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護的立法進路》，《中外法學》，2022年第1期；謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認定》，《中外法學》，2018年第6期；田思路：《技術(shù)從屬性下雇主的算法權(quán)力與法律規(guī)制》，《法學研究》，2022年第6期；王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，《環(huán)球法律評論》，2020第3期；王天玉：《超越“勞動二分法”：平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，《中國勞動關(guān)系學院學報》，2020年第4期；閻天：《平臺用工規(guī)制的歷史邏輯——以勞動關(guān)系的從屬性理論為視點》，《中國法律評論》，2021年第4期。
[13]參見范圍：《不完全勞動關(guān)系的困惑：未解的三個問題》，《人民司法》，2022年第7期；婁宇：《新就業(yè)形態(tài)人員的身份認定與勞動權(quán)益保障制度建設(shè)——基于比較法的研究》，《中國法律評論》，2021年第4期；肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，《環(huán)球法律評論》，2018年第6期；王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護》，《法學》，2018年第4期。
[14]參見封進：《勞動關(guān)系變化、勞動者需求與社會保險制度改革》，《社會保障評論》，2022年第5期。
[15]參見婁宇：《平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建》，《法學研究》，2020年第2期；婁宇：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員專屬保險的法理探微與制度構(gòu)建》，《保險研究》，2022年第6期；沈建峰：《捆綁、分離抑或第三條道路：論勞動關(guān)系與社會保險的關(guān)系》，《法學評論》，2022年第5期。
[16]參見唐鑛、鄭琪：《新就業(yè)形態(tài)中的勞動者權(quán)益維護與工會工作模式選擇》，《學術(shù)研究》，2022年第5期；李雄：《工會組織在新就業(yè)形態(tài)中的現(xiàn)狀、問題及對策》，《理論月刊》，2022年第10期；班小輝：《超越勞動關(guān)系：平臺經(jīng)濟下集體勞動權(quán)的擴張及路徑》，《法學》，2020年第8期。
[17]參見閻天：《女性就業(yè)中的算法歧視：緣起、挑戰(zhàn)與應對》，《婦女研究論叢》，2021年第5期；張凌寒：《算法自動化決策中的女性勞動者權(quán)益保障》，《婦女研究論叢》，2022年第1期；張凌寒：《共享經(jīng)濟平臺用工中的性別不平等及其法律應對》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第1期；張欣、宋雨鑫：《人工智能時代算法性別歧視的類型界分與公平治理》，《婦女研究論叢》，2022年第3期；劉玫、陳慧君：《算法公平與訴權(quán)保障——性別平等保護視角下智慧司法的規(guī)制路徑》，《婦女研究論叢》，2022年第3期。
[18]例見閻天：《女性就業(yè)中的算法歧視：緣起、挑戰(zhàn)與應對》，《婦女研究論叢》，2021年第5期；張凌寒：《算法自動化決策中的女性勞動者權(quán)益保障》，《婦女研究論叢》，2022年第1期；張凌寒：《共享經(jīng)濟平臺用工中的性別不平等及其法律應對》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第1期；張欣、宋雨鑫：《人工智能時代算法性別歧視的類型界分與公平治理》，《婦女研究論叢》，2022年第3期；劉玫、陳慧君：《算法公平與訴權(quán)保障——性別平等保護視角下智慧司法的規(guī)制路徑》，《婦女研究論叢》，2022年第3期。
[19]葉韋明、丁寧：《微商媽媽社群的社會資本與家庭生命周期研究》，《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第5期。
[20]參見宋月萍：《數(shù)字經(jīng)濟賦予女性就業(yè)的機遇與挑戰(zhàn)》，《人民論壇》，2021年第30期。
[21]參見孫萍、趙宇超、張仟煜：《平臺、性別與勞動：“女騎手”的性別展演》，《婦女研究論叢》，2021年第6期。
[22]謝富勝、江楠、匡曉璐：《零工經(jīng)濟如何改變性別工資差距——基于家庭與市場的雙重視角》，《經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理》，2022年第11期。
[23]參見孫萍、趙宇超、張仟煜：《平臺、性別與勞動：“女騎手”的性別展演》，《婦女研究論叢》，2021年第6期。
[24]"A Quantum Leap for Gender Equality: For a Better Future of Work for All," https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_674831.pdf, 7 March 2019, pp. 51–52.
[25]A. James, "Women in the Gig Economy: Feminising 'Digital Labour'," Work in the Global Economy, 2022, 2(1).
[26]參見張凌寒：《共享經(jīng)濟平臺用工中的性別不平等及其法律應對》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第1期。
[27]宋月萍：《數(shù)字經(jīng)濟賦予女性就業(yè)的機遇與挑戰(zhàn)》，《人民論壇》，2021年第30期。
[28]謝增毅：《遠程工作的立法理念與制度構(gòu)建》，《中國法學》，2021年第1期。
[29]V. R. Wight and S. B. Raley, "When Home Becomes Work: Work and Family Time among Workers at Home," Social Indicators Research, 2009, 93(1), pp. 197–202.
[30]田思路：《遠程勞動者權(quán)益保護探究：以網(wǎng)絡(luò)平臺主播和居家辦公形式為例》，《中國人力資源開發(fā)》，2020年第6期。
[31]葉靜漪：《構(gòu)建生育友好型社會的法治機制和實現(xiàn)路徑》，《人口與發(fā)展》，2023年第3期。
[32]馬璐：《在全總女職工委員會七屆五次會議上的講話》，2023年3月25日，https://www.workercn.cn/c/2023-03-25/7779611.shtml。
責 編∕桂 琰
Protection of Female Employees' Rights and Interests in New Forms of Employment
Ye Jingyi
Abstract: Increasing job opportunities for female workers, new forms of employment also brings new challenges to protect their rights and interests. Though the legal system to protect the rights and interests of employees in new forms of employment has been established initially in China, such issues as lack of gender consideration and focusing on female groups still exist. In general, the challenges in protecting the rights and interests of female workers are mainly as follows: the technical supervision of algorithmic is mainly based on the data of males; lacks of considering female workers' physical characteristics; the platform does not provide relevant protection based on females' role in their family; and the platform-based labor model may have negative impact on female employees' solidarity. The protection of female employees' rights and interests in new forms of employment can be strengthened in the following aspects: exploring gender equality in the algorithm and increasing the feminine control in algorithm; exploring the possibility of remunerating housework in order to balance female employees' family responsibility and their income; paying close attention to female employees' particularity to balance remote work and family care labor; reformulating female's vacation policy in new forms of employment to promote building a maternity-friendly society; actively giving play to the "jointness" role of trade unions to eliminate the sense of isolation and "atomization" may appear to female employees in new forms of employment.
Keywords: new forms of employment, female employees, protection of rights and interests, algorithm governance
