【摘要】從世界范圍來看，專利權刑法保護的立法模式主要可分為三種。通過對國內外三種專利權刑法保護的主要立法模式進行比較分析，我們認為重點保護立法模式可作為過高的懲罰性賠償之補充。因此，我國采用的單一保護立法模式具有一定合理性，但也需要考慮本國專利權交易成本的高低，將刑法保護作為一種有益的補充。

【關鍵詞】專利權 刑法保護 立法模式 經濟分析 【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

從世界范圍來看，專利權刑法保護的立法模式主要有以下三種：

其一，將所有侵犯專利權的侵權行為犯罪化的全面保護模式。此種保護模式是將所有專利法中所列舉的侵權行為類型都予以犯罪化，代表國家是日本。其二，將“故意侵權”的情況犯罪化，其余由侵權法處理的重點保護模式。以德國為代表，德國《專利法》第142條對于侵害專利權的故意行為進行了特別規(guī)定，除涉及特別公共利益外，經告訴才予以追究。其三，僅將假冒專利行為犯罪化的單一保護模式。這是很多國家刑法都采用的一種模式，具有代表性的是我國及美國?！吨腥A人民共和國刑法》第216條規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。此種立法模式將假冒專利行為視為最嚴重的專利侵權行為，并根據(jù)相關情節(jié)，將這一行為類型犯罪化，其他專利侵權行為則由專利法規(guī)及侵權法規(guī)予以規(guī)制。

三種專利權刑法保護立法模式之剖析

第一，對全面保護模式的批判。專利權存在的意義在于能夠為發(fā)明創(chuàng)造提供某種激勵或誘因，故專利法在本質上是一種激勵機制，同時，它所提供的誘因必須是一種有經濟效率的誘因。為了提供這種誘因，如何“界定權利”是專利權立法首先需要解決的問題。接下來要考慮的問題就是“權利的保護”，對于究竟是通過侵權法，還是通過刑法來保護，或是雙管齊下來進行保護的問題，筆者認為，專利權的界定與保護具有密切的關聯(lián)，甚至可以說是“一體兩面”的關系，因此，我們要在專利權設定與保護的關系中去探索專利權保護模式選擇的問題。

一方面，專利權是授予權利人對特定的技術方案（本質上是一種思想）的獨占權，而思想是無形的，其權利的邊界就會模糊；另一方面，專利的權利范圍依賴于權利要求書的文字描述，文字描述的特點決定了只有在很少的情況下權利要求才會是足夠清楚的。因此有必要通過行政裁決或侵權訴訟進一步明晰專利權與周邊技術方案的界限問題。

基于專利權的“權利界定”與“權利保護”的特殊關聯(lián)，我們在選擇專利權的保護模式時，就不能人為地割裂兩者。首先，就權利界定而言，刑事訴訟程序比民事及行政訴訟程序成本更高，并不是一種符合經濟效率的選擇。其次，就權利保護而言，過高的威懾可能會使很多潛在的發(fā)明人為避免觸犯刑律而變得過于謹慎，這不僅遏制了那些無效率的專利侵權行為，也阻截了那些有效率的技術改進行為，實質上等于變相擴張了權利要求書中所描述的技術方案的范圍。再者，由于訴訟程序不僅承擔著保護職能，也承擔著權利界定職能，故而會造成權利要求書范圍的明確化程度不僅依賴于描述的清晰度，也一定程度上依賴于專利權人的起訴意愿之高低，民事訴訟中侵權人的損害賠償交付給專利權人，而刑法中的罰金或徒刑都不會使專利權人獲得直接的補償，因此，比較而言，侵權損害賠償賦予了專利權人通過民事訴訟維護專利權更多的誘因，這也就意味著通過侵權法來實現(xiàn)權利范圍明確化的可能性更大。綜上，全面保護模式看似保護的力度很大，但這種保護模式是低效率的。

第二，對重點保護模式的評價。在無過失的情況下，行為人只能通過在預防措施上投入成本以降低發(fā)生意外的可能性。故，無過失的專利侵權行為，屬于供給沒有彈性的情況，采用一般賠償即可讓懲罰低于所造成的損害。對于故意侵權行為而言，懲罰性賠償就能阻遏之。因此，侵權法較有效率的選擇是：對無過失專利侵權行為可適用一般性賠償；對故意的專利侵權行為可適用懲罰性賠償，但數(shù)額也不宜過高，否則會產生原告的尋租行為。

那么，對于我們是否有必要將一部分“故意的專利侵權”行為犯罪化的問題，筆者認為，將“故意的專利侵權”犯罪化必須存在兩個前提：一是受害者欠缺足夠的資源提起訴訟；二是如果違法者沒有償付能力，受害者就沒有提起訴訟的誘因，必須由檢方起訴。對于上述第一個前提，筆者認為并不存在，因為資源不足的受害者可以將自己的求償權轉讓給更有能力提出訴訟的人，在專利領域完全可以通過專利權轉讓、專利信托以及專利保險來解決這一問題，而無需將之犯罪化。對于第二個前提，只有在把懲罰性賠償數(shù)額定得過高而導致違法者沒有能力支付時，受害者才沒有提起訴訟的誘因，必須由檢方起訴。因此，將專利故意侵權行為犯罪化也僅是侵權法上懲罰性賠償?shù)囊环N補充。

第三，對單一保護模式的反思。“假冒專利”行為實質上是一種市場混淆行為，是通過對專利標識、專利號、專利證書、專利文件的假冒使用，讓公眾把未被授予專利權的技術或設計誤認為是專利技術或專利設計的行為。即使行為人假冒的是他人有效專利，實際上也并沒有侵犯他人的專利權，因為專利權是對某種技術方案或構想的獨占，專利標識、專利號、專利證書等只不過是專利權的外在表征而已，行為人往往以“假”亂真，并沒有非法實施他人的專利技術，其偽造專利標識或專利證書投入成本不大甚至很少，當我們稍加提高預期刑罰，就能遏止很多罪案的發(fā)生，因此，專利假冒行為屬于供給彈性極大的情形。與之相對應，專利侵權行為則是非法實施他人專利的行為，是以“真”亂真，此種行為的投入成本常常很大，即使我們小幅度增加預期刑罰，也很難勸止行為人，因此，該種行為屬于供給彈性極弱的情形。

《中華人民共和國刑法》第216條實際上承繼了《中華人民共和國專利法》第63條中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，設立了“假冒他人專利罪”。該罪所侵犯的法益并不是專利權，而是國家專利管理制度，該罪的行為性質也不是一種專利侵權行為，而是一種行政違法行為和民事欺詐行為。有的學者認為，假冒專利行為侵犯的是所謂的“專利標注權”，然而，專利標注權并不是一種獨立的權利，它僅僅是作為一種權利存在的表征。專利假冒行為本質上是一種與專利的立法目的相違背的違法行為，不論其在市場上的交易成本多少，都是法律所反對的行為，因而無需考慮其是否符合經濟效率，同時，由于此種情況制止犯罪行為的邊際成本偏低，所以許多國家將專利假冒行為規(guī)定為犯罪。

他山之石對我國專利權刑法保護的立法啟示

專利權刑法保護的謙抑性。對于專利權的刑法問題首先應該是解決立法謙抑性問題，即在什么情況下才確有必要通過刑罰手段來保護專利權，如果不能很好地解決這一問題，則會導致我們習慣性認為刑法是保護專利權最有力的手段。同時，謙抑性原則也是罪行法定原則在刑事立法過程中的基本要求，因而專利犯罪的刑罰權不能隨意擴大。

專利權的動態(tài)性與刑法的穩(wěn)定性。首先，專利權是一種動態(tài)的權利，權利的有無及其價值的大小會隨著科學技術的進步、市場環(huán)境的變化以及政策導向的調整而發(fā)生變化，因此，專利權的價值是非常不穩(wěn)定的，這與刑法的穩(wěn)定性構成了一種矛盾。其次，專利權作為一種私權，它只有在上升為一種刑法意義上的法益或者社會秩序時，即已經表現(xiàn)為一種具有某種重要性和基礎性的社會關系、經濟秩序時，才能涉及到擴大刑罰處罰范圍的問題。再次，有些學者提出的通過單行法中的附屬刑法來實現(xiàn)專利權刑法保護的方式也值得商榷，因為在專利權保護的過程中很多單行法是隨著科技進步、社會需求的變化不斷出現(xiàn)新型知識財產形式而被設立，使得專利法本身具有較強政策導向性，在很多新型知識財產還無法通過法律將其權利化，但同時又需要某種程度的保護時，我們只能以某種過渡的手段，例如條例或規(guī)章暫時保護其利益，以便隨時做出必要的調整。而以條例或規(guī)章形式存在的有關知識財產保護的單行法因為沒有刑事立法權，其無法附屬于刑法。同時，即使單行法是以法律形式頒布，也可能因其還無法實現(xiàn)權利化，權利邊界還很模糊，導致附屬刑法的規(guī)定不僅會增加訴訟的負擔，還會增加審判的難度。所以，作為一種知識財產應該首先實現(xiàn)權利化，再由一種相對穩(wěn)定清晰的法定權利上升為一種需要刑法保護且重要的基礎性社會秩序或經濟秩序，我們才能考慮要不要擴大刑罰處罰范圍的問題。

專利權刑法保護的效率考量。權利的保護需要成本，尤其是刑法保護，這絕不僅僅是保護的正當性問題，更是資源投入和財政支持的問題，因此，對專利權的刑法保護必須做效率考量。從法經濟學的角度分析，合同法與侵權法對財產的保護是一種補償法則，刑法保護則是一種財產法則。擁有某物的補償權利，意味著取走某物之人應負有賠償之責。財產權利則意味著取走之人應受到懲罰。大體而言，補償法則是“賠償?shù)扔趽p害”，而財產法則是“賠償高到足以產生嚇阻”。如果某個國家專利權的交易成本非常高，且通常高于普通的民事訴訟成本，則可通過補償法則來阻止那些不符合經濟效率的專利侵權行為，也讓那些符合經濟效率的侵權行為通過民事訴訟達成一種非自愿性的交易，這樣就以較低的訴訟成本實現(xiàn)了較高價值專利權的非自愿性交易，節(jié)省了市場上較高的交易成本，這實質上是一種通過法院來配置權利的方式。而如果專利權的市場交易成本不高，并且明顯低于普通民事訴訟成本，則借助法院的權力進行資源配置就是無效率的，我們應該借助財產法則，即刑法，進行有效率的威嚇，尤其對那些惡意侵權且具有一定商業(yè)規(guī)模的專利侵權行為予以更嚴厲的處罰。知識產權法中存在禁令（包括臨時禁令和永久性禁令）和懲罰性賠償制度，這些制度都能起到禁止和威懾作用，與刑罰的功能具有一定的重合性。同時，刑事訴訟中為了保護被告人的權利，往往規(guī)定了更加謹慎的程序要求，比如賦予被告人更多的防御性訴訟權利、證據(jù)以及對證明活動采用更高的標準和要求等，因此，民事訴訟的成本一般明顯低于刑事訴訟的成本，在達到相同效果的情況下，采取民事禁令和懲罰性賠償可以節(jié)省相當大的訴訟成本。

綜合以上分析，我國所采取的單一保護模式與全面保護模式相比，其實更符合經濟效益原則，也更有利于專利法立法目的的實現(xiàn)。重點保護模式亦有值得借鑒之處，尤其是對于故意侵權并具有一定商業(yè)規(guī)模的侵權行為予以犯罪化是有必要的。

（作者為長春理工大學法學院副教授，吉林省教育廳知識產權重點研究中心主任）

【參考文獻】

①閆文軍：《專利權的保護范圍》，北京：法律出版社，2018年。

②李蘭英、高揚捷：《知識產權刑法保護的理論與實踐》，北京：法律出版社，2018年。

③[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼著、徐源豐譯：《經濟學與法律的對話》，桂林：廣西師范大學出版社，2019年。

責編/鄧楚韻（見習） 美編/楊玲玲

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